No.326 陈新宇 |习惯中国的法律宿命

陈新宇，清华大学法学院副教授

在古典中国时期，国家的律典中与习惯法相匹配的范畴仅仅占据很小的比重。以唐律为例，其502条条文中，仅有三条涉及，分别是：第171条的“里正授田课农桑违法”、第279条的“盗官私马牛而杀”和第430条的“非时烧田野”，其以“乡法”、“乡俗”称之。第171条要求永业田需植种一定数量的桑、榆、枣树，但对“土地不宜者”，可依乡法。第279条对盗杀马牛的行为作出徒二年半的严厉处罚，但对“乡俗不用耕驾者”，则按照普通盗窃处理。第430条对不在国家允许时间烧田野的行为予以制裁，但如果“乡土异宜者”，则依乡法。这些农业社会色彩浓厚的条文中，乡俗、乡法在一定程度上改变了律典比较僵化的规定，具有合理性，但从数量上，实无法推导出官方对乡俗有特别重视之一面。

《唐律疏议》

立法如此，司法中又是如何？清朝一代名幕汪辉祖总结其任职州县的经验“每听一事，须于堂下稠人广众中择传老成数人，体问风俗，然后折中剖断，自然情法兼到。”问题是：体问风俗，是否就代表着这些受到儒家伦理熏陶的官员们对习惯的重视，抑或是其试图更好地从情理这一更高的层面协调各种法源呢？正如滋贺秀三深刻地指出：“清代中国的所谓习惯或习惯法，只不过是一种融汇在情理之中的替代物”。从这一角度讲，对待风俗，儒家官员与其说重视，毋宁是试图予以改造，使其适应天理国法人情这一“三位一体”。

近代以降，在法律移植的浪潮中，《大清民律草案》第一条规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理”。类似的规定，也出现在后来《中华民国民法典》之中。从这一角度讲，伴随西方法学的输入，我们开始有了“习惯法”的认识，配合民法典的制定，展开全国范围内的民商事习惯调查。从清末到民国，这种中国政府主导的大规模习惯调查起码有两次，也取得了丰硕的成果，具有重要的史料价值。但如果将其与最后的立法对照，根据现有的研究成果，我们会发现，其间的勾连微乎其微。也就是说，调查的习惯，并没有最后体现在制定法上。而所谓民法典亲属编、继承编中对旧制的保留，也似乎不能说成是尊重习惯习俗，因为其内容毋宁是古典国家固有的、统一的、甚至已经是成文化的礼教礼制，而不是近代语境下的习惯法。

《中华六法大全》

民国北京政府时期，作为最高法院的大理院在民国二年上字第3号判决例中确定了习惯法的成立要件，其为：（一）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素，即在一定期内就同一事项反复为同一之行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无悖于公共秩序及利益。确立这一标准，大理院推事们之法学智慧固然值得肯定，但从另外一个角度思考，也应该坦率地承认，其同样是近代法学尤其是德国法学的移植。所以，无论是立法还是司法，近代中国的“习惯法”，都有强烈的西方色彩。

法律移植作为一个后进国家“模范列强”的途径，在这种情形下，一方面，中国的“习惯法”会伴随民法典的制定逻辑而被重视，并最终参照最新的立法例，作为一种基础的法源写入民法的第一条。但另一方面，法典本身的“法教”（王伯琦语）功能，又使得其带有某种启蒙的意义，不可避免地有着对现代性的追求，进而对旧制予以严厉批判。正如亲历《中国民国民法典》制定的胡汉民所谓：“我们知道我国的习惯坏的多，好的少，如果扩大了习惯的适用，国民法治精神将更提不起来，而一切政治社会的进步，将更纡缓了。”在这种情况下，民法第一条中的习惯（法），实际上必须经历司法“无悖于公共秩序及利益”的价值评价，其与古典中国的“不应得为”这一以情理作为行为评价标准的基础条款有着某种内在的共通性。《中华民国民法典》中诸如68、372、429、537、570等条款对于习惯的承认，在一定程度上也与古典唐律的条文一样，是经由制定法特别承认的习惯。即便是最终保留在民法典中具有古典特色的习惯“典”，也是经过改造的而不再是纯粹的古色古香。

无疑，习惯法自身具备的民族性特质，可以作为抗拒现代性之有力武器。但纵观世界法律史，即便是借助“民族精神”之魂抗拒法国民法典的德国，最终制定的民法典也不免有“阴性自然法”之谓，习惯究竟在多大程度上被制定法所吸纳，颇值疑问？日本民法典制定过程中的所谓的“断行”与“延期”两派论争，进而有穗积八束脍炙人口的“民法出而忠孝亡”，与其说是学派论争，毋宁是政治论争，固守古典之“淳风美俗”更像是保守势力的托辞借口。

儒学教育

在古典时代，习惯被儒家官员融入于情理之中；在近代，于法律移植的背景下，民法典的现代性的似乎又要压过其民族性，近代乃至当代的政治家和法学家们，更像是“情感上执著于自己的历史，在理智上却又献身于外来的价值”的群体，从行动逻辑上，与古典的儒家官员有着某种不谋而合的共通之处，在这种特殊的情境下，一方面习惯的调查与最终的立法，出现了很大程度上的背离，另一方面，司法中也更多地是试图以现代的价值去判断和改造习惯而不是尊重习惯。古今之间，尽管政统不同、法统不同，却仿佛有一暗线隐隐相牵，也许这就是习惯中国的法律宿命。其如何摆脱“博物馆”的角色而成为现代法治的“图书馆”，将是当代研究者应该努力的方向。

文章原载2011年7月21日《检察日报 》；

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