刘德良：非主流的孤独教授
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在刘德良看来，中国有关个人信息立法应该把重点放在防治对个人信息（数据）的滥用，而不是盲目照抄欧盟立法。
文 |《财经》E法 刘畅
编辑 | 朱弢
2021年，刘德良眼角上开始出现鱼尾纹。
喜欢运动的习惯被他从年轻保持到现在。打开朋友圈，几乎隔一两条就是他跑步或健身的动态，封面照则是张他高高跳起向前踢腿的抓拍。
“刘老师，我们法学院的明星老师，元气满满。”他的一位学生这样评价。
在北京师范大学学生眼中，刘教授是个大嗓门、热情又正直的“小伙”：“刘老师天天锻炼，体型比很多学生都健康，显得很年轻。”他的课被普遍评价为“有意思、接地气”，学生很少睡觉或逃课。
学生中也流传着他对博士生严格要求的传言。据说，他发起脾气来“整栋楼都能听到”。
刘德良对此一笑置之：“可能是我嗓门儿比较大，但我是那种不记事的人，说完就过去了。”
这几年，刘德良很少出席学术论坛，而是把重心放在讲座和媒体采访上。按他的说法，这是因为他不想和意见相左的同行发生争执：“我的观点和主流不太一样，让我发表意见难免会有批评。做讲座则更自由些。”
刘德良说，有时他会感到孤独，但鉴于学术研究的严谨，他还是要坚持自己：“随声附和是不对的。”
01
“要做个文武双全的人”
刘德良的少年时代，是在贫寒中度过的。
由于家里兄弟姊妹多，又只能靠父母挣工分分粮食，每年分到的粮食“只够全家吃三个月的”，吃完后，只能靠借粮维系生活。
“每年都是新粮下来还旧账，还完之后所剩无几了。因此，我们常常吃不饱，假期里经常靠乞讨维生。”刘德良记忆最深的，是在自己在寒风凛冽、“鹅毛大雪漫天飞”的腊月天与母亲一起乞讨的情景。
“人穷志不穷；别人瞧不起自己不重要，重要的是自己要争气。”“文武双全”成了刘德良追求的目标。
一次，他从从村里的广播里听到华罗庚、程景润的故事，“听完以后就想，要是能成为他们该多好！”做“著名科学家”的念头开始在心中升腾。
由于家庭条件困难，“饭都吃不饱”，他的个头十分矮小，常受“小混混”欺负。
“但我每次都敢于对抗，从气势上让大孩子觉得自己不是好欺负的。”刘德良回忆。
不服输的性格也延伸到生活中。
高中时，电影《少林寺》的镜头让他萌生了自学学武术的念头，于是私下攒点钱，偷偷买了一套少林武术书。从高一暑假开始在家里开始苦练身体素质和一些招式。
经过一暑假练习，班上包括体育生在内的几乎所有“大个头”同学在扳手腕、举重等方面都不是他的对手。
高考时，刘德良发挥失利，只考上了师专。
整个师专期间，一直在跨学院系上课，学习英语、高等数学等。师专毕业后先是被分配到一所高中任教，后又被调到初中任教。在乡下任教，除了每周不少于十二节的学时外，还要批改作业，家访等工作。业余时间，年轻的同事们往往聚集在一起娱乐、喝酒，虽然也很羡慕大家聚会的欢乐，但为了能够实现自己的理想，刘德良只能不断地战胜自己，把自己关进陋室自学备战考研事宜。
那时，全国考研的人很少，乡下考研的人更少。开始刘德良是打算考理科类的，一次偶然，他听说同事的朋友考上了政法学院的法学研究生，“我为什么不可以试试呢？”从此他萌生了考政法专业的念头。
九十年代初，刘德良考上了中南政法学院诉讼法专业，由于是“压着线”考上的，排名靠后，学校告知刘德良需“自筹经费”一万八，每年交6000元。那时他在职期间的月工资为225元，一年也就三千多块。一万八，在那时乡下人的眼里，就是一个天文数字！
左思右想后，刘德良一咬牙，“借钱也要念——早上早毕业，早毕业就早开始新的人生”。
在从事中学教育六年之后，刘德良终于步入中南政法学院的校门，开始了硕士生活。
把从亲戚朋友家借来的钱交了学费后，刘德良陷入“吃了上顿没下顿”的窘境。
怎么办呢？
研二时，刘德良找到一个机会，兼职给中专学校上英语课，“也算缓解了生活上的压力”。
毕业季，刘德良“只想去北京”。由于此前发表的文章和在中学当老师的背景，他很快被北京理工大学和北京邮电大学录用，并最终选择了“当时待遇最好”的北京邮电大学。
在北邮工作的前几年，北邮并没有法学专业，刘德良被分派讲授法律基础、思想道德修养等公共课。
回忆起当时的情况，刘德良自嘲自己是“全单位最穷的人”，头一年的工资“基本上都还债了”。
驱动他的信念也朴实：“暂时困难一点无所谓，就想专注于做科研——你想在自己领域里面干得好，单靠上课是不行的，还是要先科研做得好。等成了名，将来再挣钱也容易。”
来北京的头几年寒暑假，刘德良没有回过家。他醉心于阅读各类专业书籍、钻研法学理论。
1997年，刘德良在国家图书馆偶然看到了有关EDI（Electronic data interchange，电子数据交换）和法律的英文版学术期刊。
“我突然觉得，把法律和北邮通信行业的特色结合起来，再贯彻到新兴的互联网行业中，是个很好的方向。”这本期刊，让刘德良走上了从事网络、电子商务领域的法律问题研究之路，成为中国最早从事该领域研究的几位学者之一。
由于属工科类院校，北京邮电大学的社科类教育并非其强项。认真做学术的刘德良，很快赢得行业和单位尊重。
2002年，北京邮电大学创立法学本科专业；2003年，刘德良被特聘为教授，并在北邮开设了全国第一个电子商务法硕士点，担任硕士生导师；2005年12月至2006年12月，刘德良受国家留学基金委派遣前往英国伦敦政治经济学院、伦敦大学高级法律研究所、爱丁堡大学做访问研究。
2011年，刘德良被北京师范大学作为人才引进，现为北京师范大学法学院教授、博士生导师、博士后合作导师；兼任亚太人工智能政策与法律研究院院长、亚太网络法律研究中心主任；英国牛津大学客座教授；中美网络安全对话机制中方首席法律专家。
02
做学术问题应学会独立思考
刘德良自评“自信、喜欢独立思考”。在他看来，这种秉性让他的学术生涯获益良多。
他的学生们认为，刘教授“开创性地建立了独特的民法学和个人信息法学理论体系”。
不过，最近几年，刘德良越来越感到孤独。
孤独的原因在于，他感到自己的理论“并非主流”，形单影只。
随着实践的不断深入，刘德良主要关注个人信息与隐私保护、人格权与财产权区分、信息财产权理论、网络和信息安全法律等领域。在业内，他的观点往往独树一帜。
“照抄照搬美国和欧盟的个人信息保护理论和立法，不仅技术上缺乏可操作性，而且也会妨碍中国在大数据、人工智能领域的国家战略的实现。”在采访中，刘德良反复强调。
“1967年的美国，只有银行、电信、保险公司和政府等少数有实力的机构才拥有个别大型计算机，而且还没有互联网”刘德良表示，“那个时候人口普查或办理业务是把个人信息输到计算机里面进行简单加工、存储，所以个人是可以知道自己的哪些个人信息何时被哪个商家或政府机构收集、存储有什么地方，也可以实现“要求进入（存储的计算机）进行查询，要求修改、删除和更正等后来被欧盟立法所确立的所谓‘个人信息权’”——你能知道你的哪些信息何时何地被何人搜集，存储在哪个计算机里。但现在网络无处不在、无时不有的今天我们还能做到吗？”
刘德良认为，目前欧美的理论、立法和实践存在错误的隐私观，“以基本人权和隐私权为理论基础的欧盟立法不区分个人信息和个人数据，强调个人对其数据的控制权，并把这种控制权视为人格自由发展的基础。”
中国的相关立法和主流观点，在刘德良看来“属于照抄欧盟1995年的《个人数据保护指令》和2018年的GDPR。”
刘德良认为，由于欧盟这种立法“简单易抄，加上虚高的道德立场所具有的欺骗性，使得这种立法极易被外行人所接受”。他强调，近年来，公开渠道的部分声音试图将隐私泛化，把个人信息等同于隐私，把诸如垃圾短信、骚扰电话、电信诈骗等问题简单地归咎于“个人信息泄露”。
“这种貌似尊重个人权利的极端个人主义立法，不仅违背了当今信息技术的客观规律、缺乏可操作性，也忽视了产业发展的正当需要，更忽略了对人们真正痛恨的垃圾信息侵扰问题、身份假冒、歧视等个人信息（数据）滥用问题的应有关注和有针对性的立法规制，更不利于我国大数据、人工智能等战略的实现”。他说。
“引进欧美的隐私权概念，本质上就是一种崇洋媚外、妄自菲薄的心理。”他语出惊人。
为什么这样说呢？
刘德良认为，“隐私”对中国而言是一种舶来品，是上个世纪八十年代后期被引进到中国来的。在我国法律上，本来有个“阴私”概念，从1956年人民法院组织法到民法通则甚至是上个世纪九十年代初，一直在使用。后来由于越来越多学者使用“隐私”而弃用“阴私”，到目前，上个世纪八十年代之后出生的人绝大多数都不知道我国以前曾经有过“阴私”概念。实际上，当时的阴私是指见不得人的、让人知悉后会对名誉或尊严造成消极影响的个人信息，尤其与性有关。
刘德良指出，在中国，目前的隐私理论及有关立法实际上是用美国人隐私之“瓶”装欧洲人隐私之“酒”。欧洲人把所谓的“风可进、雨可进，就是国王不能进”的“民谚”作为保护隐私的依据是有问题的：因为，未经允许，进入别人住宅的行为，首先侵害了物权或财产权，而不是所谓的隐私权；如果进去后再看见了别人家里的摆设等才可能涉及到侵犯隐私。
中国民法典人格权编第1032条关于“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”的规定，其中所谓的“私人生活安宁”乃是照抄美国法上所谓“不被打扰”的隐私权；而所谓的“私密空间、私密活动、私密信息”就是照抄欧洲的隐私观。虽然我国的这种立法给隐私下了一个统一的定义，也是几十年来理论界和司法实践中广泛采纳的观点，但是，在实际中究竟何谓个人隐私，一定仁者见仁智者见智。
“现在，国际上存在一种隐私泛化的现象，即把个人主观上不愿意让（个人主观认定的）人知悉的个人信息都视为个人隐私。实际上，隐私在社会学、政治学、心理学、经济学、法学和日常生活等不同学科、不同语境以及不同地域文化下具有不同的内涵和外延，不能不加区分地使用它。”
刘德良说，目前无论大陆法系、英美法系还是中国主流观念，都把法学上的隐私与其他学科和日常生活中的隐私概念混淆在一起，“在西方，人们把政治信仰、宗教信仰、种族等视为法律上隐私的观点就是这种混淆隐私观的体现”。
“像你的电话号码、身份证号码上等信息，实际上都是正常的，社会交往所必须的。公开不公开这些信息，本身并不会对我们造成损害。给我们真正造成损害的，一定是打骚扰电话、发垃圾短信等后续的滥用行为。”刘德良觉得，不去针对真正的痛点---个人信息滥用问题下功夫，而是去通过控制个人信息的公开或防止个人信息“泄露”的做法，属于本末倒置。
如果把诸如电话号码、家庭住址、身份证号码等与名誉或尊严没有直接关系的个人信息当做隐私看待，强调个人信息安全和保密，而忽略对该类个人信息滥用的防治，其结果导致了垃圾信息、骚扰电话和身份假冒与滥用问题虽然泛滥，但却因为侵权成本低、维权成本高基本上没有受害人起来维权，故而在客观上又有助于侵权行为的发生。
他强调，法律应该根据个人信息的属性、价值或功能区别保护，而不是不加区分地把所有个人信息都视为人格要素纳入到人格权的保护之中。实际上，并非所有的个人信息都与人格利益有直接关系，因此并非所有的个人信息都应该用人格权来保护，否则将有悖于社会生活的现实。
03
“个人信息”与“个人数据”应区分开
由此，刘德良提出了自己独特的个人信息法学理论。
按照其是否具有社会属性，他把个人信息分为两类：一类是纯粹的与个人身心有关的信息，如衣服遮住的身体部位、裸照、身体健康状况、个人内心的情感经历、性爱好、性倾向等；此类个人信息不具有社会性，而且还会攸关主体的名誉或尊严；另一类是基于正常的社会活动和社会交往需要而产生的，如姓名、电话号码、包括身份证号码在内的身份信息、家庭住址、工作单位、教育背景等等。此类个人信息功能在于维系正常的社会交往、社会治理、国家治理，公开或知道本身并不会对人造成损害。
上述两种个人信息区分的法律意义在于，它能够为个人信息立法提供理论依据：对于第一类个人信息，才是真正法律意义上的个人隐私，才需要从立法上采取防止刺探和未经授权的传播、公开；对于第二类个人信息，立法规制的重点在于如何有效地防治各种滥用行为，而不是保密或防止泄露。显然，欧盟立法以及以欧盟立法为蓝本的我国立法上的个人信息控制论在个人信息的属性认识是错误的、不科学的。
从民法上，并不是所有的个人信息都与人格利益有直接关系；从现实生活来看，在信息时代的今天，一切个人信息都有潜在的商业价值。据此，个人信息分为与人格利益有直接关系和与人格利益无直接关系的两类；法律上，只有对于人格利益有直接关系的个人信息才能纳入到人格权保护之中，与人格利益没有直接关系的个人信息，就不能用人格权来保护；对于那些兼有人格利益和商业机制的个人信息，如肖像、声音等，应该用人格权保护其人格利益，用财产权保护其商业价值；对于与人格利益没有直接关系的个人信息，其商业价值可以用财产权或财产侵权的责任规范予以保护。
在他看来，个人信息和个人数据应区分开来：个人信息强调可直接识别性，即可以直接识别出某一特定自然人的信息，“不需要借助任何其他工具或辅助于其他信息片段就能直接确定某个特定的自然人”；而个人数据的概念与计算机技术背景密切相关，泛指一切与个人有关的数据，不强调“直接可识别性”。
一旦这样区分，互联网商业化遇到的很多问题在刘德良看来“就变得好办多了”：
一方面，个人信息的商业价值都归属于个人，未经允许，基于商业目的对个人信息进行买卖和利用，都属于财产侵权行为，未来的立法可以采取法定赔偿的方式追究侵权责任；
另一方面，对于不能直接识别出某一特定自然人的“个人数据”，商家可以自由收集且无需事先征得同意；商家对其所收集的不能识别出特定自然人的个人数据的商业价值享有财产权，可以自由加工、分享、交易和利用。当然他也强调，立法必须同时有效防治各种形式的对个人信息（数据）的滥用问题。
“这样搞，企业成本就降下来了”、“个人真正担心的问题可以有效解决了”，个人利益、产业利益和社会公共利益就能够做到很好的平衡，大数据产业发展所面临的法律障碍便可得到有效排除。因此，未来中国有关个人信息立法应该把重点放在防治对个人信息（数据）的滥用，而不是盲目照抄欧盟立法。
“这些年来，中国的高校学术圈，急功近利的功利主义非常盛行，对学术研究缺乏独立思考，其基本的思维范式是：因为美国欧盟这样做了，所以，我们也该这样做。实际上，人家打心眼里看不起你，觉得你没有自己的东西，是我的‘跟屁虫’；但是，他们又很乐意于我们照抄他们的立法，这样有助于他们话语权的推广。”刘德良坦言。
从者愈寡，刘德良信念反而越坚定。他决心把自己这些年的研究成果整理成书，择日发表：“法学作为理论概念和制度的构建有一个外在逻辑；但作为社会科学，法学又要承载一定的价值。它的内在要遵循价值逻辑，尊重技术的客观规律。”
在学校跑步锻炼时，刘德良喜欢“随便套一件背心”。路人和他攀谈起来，都觉得他“是学校里搞后勤或清洁的”。他对这个称谓很满意。
“外在的名誉、地位当然很重要，但法律内在的核心是对公平正义和客观规律的总结，”采访最后，他思索着说，“和这些比起来，前者只是浮云罢了。”