加强平台并购审查，释放出什么信息？
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“强化反垄断和防止资本无序扩张”的大势之下，没有人可以心存侥幸。
文 | 刘畅 樊瑞
编辑 | 朱弢
7月10日，市场监管总局发布消息，禁止虎牙和斗鱼合并。
从2020年年底至今，市场监管总局已对44起互联网平台未依法申报经营者集中案做出了行政处罚决定。自对阿里开出“二选一”反垄断罚单、美团因“二选一”被立案外，为何近期对平台经济的反垄断监管集中在经营者集中审查上？平台经济领域的经营者集中存在什么问题？面对当下平台经济反垄断态势，企业如何才能不逾越红线？
01
多数案例属于程序违法
经营者集中审查的目的是对可能形成或者加强潜在的市场支配力的事前预防、控制，旨在维护合理的市场结构，防止市场力量过度集中。自2008年施行《反垄断法》以来，相关部门共审结经营者集中案件3770件，其中附加限制性条件50件，禁止3件。
其中，对平台经济领域违法实施经营者集中的处罚始于去年12月，至今市场监管总局已公布44起案件的行政处罚决定书，以此倒逼企业进行事前申报。
2020年12月14日，市场监管总局公布对阿里收购银泰、阅文收购新丽传媒、丰巢收购中邮智递等三起未依法申报违法实施经营者集中案的处罚决定。
2021年3月12日，市场监管总局集中发布对腾讯收购猿辅导、好未来收购哒哒教育、滴滴与软银设立合营企业案等10起违法实施经营者集中案件的处罚决定书。
4月30日，市场监管总局又公布9起互联网领域未依法申报经营者集中案的行政处罚决定，认定腾讯、美团、滴滴、苏宁、蚂蚁金服等公司的相关并购案违法实施经营者集中。
最近的一次发生在7月7日，市场监管总局公布最新一期互联网领域违法实施经营者集中案的行政处罚决定，其中8起涉及滴滴、6起涉及阿里、5起涉及腾讯、2起涉及苏宁、1起涉及美团。
根据市场监管总局的通报，上述44起案件均违反了《反垄断法》第二十一条，构成违法实施经营者集中，但均评估认为不具有排除、限制竞争效果。所有的涉案主体均被处以50万元的顶格罚款。
北京大学法学院副院长薛军此前在接受《财经》E法采访时曾表示，这些涉案企业之所以遭罚，系因经营者集中行为已达到申报标准而未在实施集中前进行申报，属于程序违法，“通过这些处罚案件，可以督促企业履行合规，进行主动的并购申报”，这也意味着这些企业如果提前进行申报，也都会被“放行”。
02
为何要加强平台并购审查？
自对阿里开出反垄断罚单、美团被反垄断立案外，为何近期平台经济的反垄断监管集中在经营者集中审查上？当下平台经济领域的经营者集中有何风险和问题？
2020年底以来，多次重要会议均明确要求，强化反垄断和防止资本无序扩张，其中包括中央政治局会议、中央经济工作会议、全国两会和中央财经委员会第九次会议。从种种信号看来，中央层面已下定了强化反垄断监管的决心。
国务院反垄断委员会专家咨询组成员、上海交通大学特聘教授王先林告诉《财经》E法，“资本的正常流动对于优化市场资源配置和提高经济效率具有重要意义，而资本的无序扩张则会破坏市场公平竞争秩序和创新环境，导致行业内部形成垄断格局，并可能加剧融资结构失衡与系统性风险。”
王先林指出，尽管在地产和民间金融等领域资本无序扩张的情况也存在，但当前资本无序扩张的问题在互联网平台经济领域表现得更为突出和典型，而且由于平台经济的特点而使得问题更容易被放大。
王先林具体解释，一方面，平台商业模式的特殊性包括多边市场结构、规模回报、网络外部性、大数据和算法赋能等，促使平台可以跨界经营、优势传导，形成“一家独大”和“赢者通吃”的局面；同时，平台主要采取免费产品（服务）、多边盈利的方式，通过初期提供免费或低于成本的产品（服务），逐步形成庞大用户群与网络平台，最终形成封闭领地。另一方面，互联网平台具有强大的资本规模优势，并且投资者和金融机构普遍看好平台企业发展所带来的规模回报，不断追加投资、贷款。王先林表示，“基于此，近期平台经济的反垄断监管集中在经营者集中的审查上也就不足为奇了。”
“审查对经营者集中关注的要点，首先在理论上，企业必须在同一个市场中造成了竞争损害。而部分平台本身就混淆、模糊了市场边界，甚至有一些市场就是平台自己创造的，这就给市场和企业之间的关系造成了很大挑战。”国务院反垄断委员会专家咨询组成员、北京大学法律经济学研究中心主任邓峰表示。
邓峰指出，面对这种复杂性和特殊性，无论从理论上还是从国际执法的实践中，都出现了向结构主义靠拢的趋势——因为市场主体的行为变得多元化，传统的法律框架很难完全囊括——所以，各国执法机关必然会加强对头部企业并购和扩张活动的审查。
武汉大学法学院副教授周围也认同这一观点，他指出由于互联网领域特殊的经营模式导致在部分集中行为未依法申报，近期频繁的处罚是对这类案件的统一处理。经营者集中审查属于反垄断法事前救济措施，是利用拟制规则对可能存在反竞争风险的集中行为进行预先处理的制度。通过严格申报标准，加强不当获取市场支配地位的预防，通过对未依法申报案件进行处罚发挥惩戒和指引作用，优化平台领域竞争秩序。
京师律师事务所律师杜广普表示，经营者集中审查（国外又称“并购控制”）是多数国家、地区反垄断、竞争法中的主要实体制度之一，也是各竞争主管机构对市场行为进行干预、维护市场公平竞争的重要制度工具。近年来，中国反垄断执法机构不断完善经营者集中相关法律法规，提高审查效率，同时也在不断加强对违法实施经营者集中行为的查处力度。
03
对VIE的监管会越来越严？
值得注意的一个趋势是,涉及VIE协议控制架构的公司,如今同样处于反垄断审查范围。而包括虎牙、斗鱼在内的大量互联网头部公司目前都采用了VIE架构。而在过去相当长的一段时间内，监管部门对VIE架构企业似乎网开一面。
那么，近期的监管动作是否意味会对VIE架构企业加强管理？
邓峰指出，对监管部门而言，判断企业是否需要接受审查使用的最重要的概念就是控制。只要控制事实存在，就可以按照《反垄断法》对企业进行审查，所以，此前对VIE架构企业的审查并不存在法律上的阻碍，而可以理解为原先监管机构之间的协调性问题。
邓峰认为，现在大家之所以觉得对VIE结构公司的监管“在加强”，原因也只是因为部分平台企业为了绕开中国证券监管和资本控制出国上市而采用了VIE结构，近期只是监管部门对平台经济做出一些调整，“其实没什么特别的，只是因为这些企业的特点，而产生的一个表现特征而已”。
周围也表示，目前在《平台经济领域反垄断指南》中明确了“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”，但并没有任何强化VIE架构管理的倾向，“只是因为互联网企业大多采用这种协议控制的方式，而这是近期执法重点，所以会有所重合。”
04
审查并非只有单一标准
与此前监管部门的处理不同，虎牙和斗鱼的合并属于主动申报而被禁止，是中国平台经济领域禁止经营者集中第一案。
市场监管总局通报显示，作为两大平台的大股东，腾讯在2020 年 11 月 16 日，主动向市场监管总局提交虎牙和斗鱼的营者集中反垄断申报。2021年1月4日，市场监管总局依法对虎牙与斗鱼合并案立案审查，7月10日作出禁止经营者集中的审查决定。
市场监管总局的通报透露，将相关市场定义为中国境内网络游戏运营服务市场和游戏直播市场。目前，腾讯已具有对虎牙的单独控制权和对斗鱼的共同控制权。如虎牙与斗鱼合并，将使腾讯单独控制合并后实体，进一步强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，同时使腾讯有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，不利于市场公平竞争、可能减损消费者利益，也不利于网络游戏和游戏直播市场规范健康持续发展。经评估，腾讯提出的附加限制性条件承诺方案不能有效解决前述竞争关注。
对于经营者集中的审查，判断并购行为是否具有排除、限制竞争效果是关键。周围指出，数字市场竞争中显著的间接网络效应，以及创新潜力带来的动态市场变化导致数字市场中的高市场份额，对于经营者的市场力量与传统情况相比具有更小的相关性，仅以销售金额和数量为依据的市场份额不再能反映竞争环境的某些重要特征，从而准确地评估市场力量。虽然监管机构在《平台经济领域反垄断指南》中列举了需要考察的部分因素，但如何建立考察因素与市场力量之间较为稳定的对应关系，仍需进一步探索。
王先林指出，与其他经济领域一样，平台经济的经营者集中也要避免具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。但在一般的情形之外，平台经济领域的经营者集中还存在其他的法律风险，即使相关集中尚未达到目前固定营业额的申报标准，数字平台企业针对初创企业和新生企业的并购，也会引发各国反垄断执法机构的关注。当本身具有市场支配地位的数字平台持续并购初创企业，并演化为一种旨在消除潜在竞争和创新，巩固和维持数字平台市场支配地位的策略手段时，就可能具有排除、限制竞争的效果。
王先林表示，一方面，平台企业通过这类并购获得补充服务，可能会帮助其巩固在市场中既有的支配地位；另一方面，通过不断增加的包含个人信息的大数据收集以及广泛的网络影响，平台企业可能使新进入者难以开发具有竞争力的产品，并为竞争对手进入市场制造难以逾越的障碍。
《关于平台经济领域的反垄断指南》第十九条明确规定，当“参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台”，即便未达到规定的申报标准，国务院反垄断执法机构也会高度关注，并对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，将依法进行调查处理，“这要求平台企业在实施并购等经营者集中时需要特别加以注意。”王先林说。
对于如何判断并购行为是否具有排除限制竞争的效果，邓峰指出，一是从短期角度，要看并购行为是否直接影响到消费者福利；二是站在长期消费者福利角度，看并购是否减少了竞争者；三是从行业、市场发展的角度，看其未来发展的容量、科技创新等法律规定的因素。
邓峰认为，经营者集中在执法实践中的认定难点有三：一是相关市场的认定问题；二是由于中国反垄断机构执法力量相对不足，在数据分析、相关信息获得及市场份额的分析等方面存在现实约束；三是在《反垄断法》中，经营者集中审查的概念与垄断协议及滥用市场支配地位等制度间存在部分重叠。
“当企业发生了经营者集中行为，如果集中的力量不够强、控制的变动也不是很大的话，那也有可能也被认为是垄断协议，这其中存在边界的划分问题；此外，排除限制竞争效果的判断也可能会存在与滥用市场支配地位制度接轨的问题。”邓峰指出。
面对上述困境，应该怎么办？
邓峰表示，现在各国实践中常见的处理办法有两种。一是对合并行为进行程序性审查，也就是说企业先履行申报程序，当监管主体发现其存在滥用市场支配地位行为时，再进行处罚。“但这个制度也存在一个问题，就是当合并已成既成事实时，若处罚涉及到拆分，如何拆分又是件麻烦事——所以说，两种制度的衔接问题是目前研讨的重点”。另外一种实践是实体化的考察，在经营者集中审查的时候将可能发生的商业模式、定价政策、竞争策略等纳入考察。主要审查点为企业在短期内对市场竞争是否存在明显损害，“比如一家企业占据的市场份额比较高，有能力也有可能进行滥用市场支配地位的活动，让你做承诺，你给的承诺又不让人满意，就会采取禁止合并的做法。”
邓峰指出，在实践中，需要根据案件事实、过往商业实践、商业竞争模式及市场总体发展水平等多种因素进行综合判断。
05
企业如何才能不越红线？
7月7日，市场监管总局公布22起互联网领域未依法申报经营者集中案件的行政处罚，其中最早的案件可追溯至2011年腾讯收购猎豹，苏宁与三菱重工建立合营企业。
周围表示，对经营者集中的调查不存在追溯时效障碍，国务院颁布的《关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定，经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。其中并未对追溯时效做出规定。
根据现行《反垄断法》规定，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。50万元的顶格处罚，对于互联网企业威慑力可能不够。因此，2020年1月公布的《反垄断法》的修正案征求意见稿中，对未依法申报的处罚上限从50万元大幅提高至经营者上一年度销售额的10%。从此可以窥见监管部门也在考虑增加对违法实施经营者集中行为的处罚力度。周围分析，处罚力度加大之外，未来是否会出现对已经合并的企业进行拆分的情况，还需要进一步观察。
强化对平台经济领域的监管已成趋势，企业如何才能不逾越红线？
王先林指出，从反垄断角度来说，平台经济领域的经营者与其他领域的经营者一样，都要避免实施《反垄断法》所规定的三种垄断行为，包括达成垄断协议，滥用市场支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
王先林提到，近年来在国内外反垄断执法或者司法中涉及的较为典型的平台垄断行为，主要包括数字化的卡特尔、数据滥用、掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、搭售、自我优待和扼杀型并购等行为。相关行为都可以归入《反垄断法》所规定的三种垄断行为的分析框架。例如，认定平台“二选一”是否构成滥用市场支配地位行为时，需要在反垄断法禁止限定交易的制度框架下进行。
王先林提醒，平台企业在关注相关并购行为是否违反经营者集中审查的同时，也要关注日常经营行为是否违反垄断协议规制制度，以及滥用市场支配地位规制制度。