平台“自我优待”，算是滥用市场支配地位吗？
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对“自我优待”的定性，可能会挑战平台企业的底层运行逻辑。
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文｜财经E法 樊瑞
编辑｜朱弢
距离新反垄断法生效只有30多天，为适应新法的调整，相关配套法规修订和制订也紧锣密鼓的展开。
6月27日一天之内，市场监管总局发布6份法规的公开征求意见稿和起草说明。其中包括1份行政法规和5份部门规章，意见反馈截止日期为7月27日。
其中，行政法规为《国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)》；部门规章包括《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》《经营者集中审查规定（征求意见稿）》。
这些法规将会带来什么影响？
01
规制巨头掐尖式并购
关于《国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订草案)》（下称《申报标准修订草案》）的相关调整最受行业关注。
与其他垄断行为的事后规制不同，经营者集中属于事前规制，核心是通过控制市场集中度过高来维护有效市场竞争。
《申报标准修订草案》提高了申报标准。将参与集中的所有经营者的全球合计营业额、中国境内合计营业额和单方中国境内营业额由现行的100亿元、20亿元和4亿元，分别提高到120亿元、40亿元和8亿元。
申报标准相当于经营者集中审查制度的门槛，起到初筛竞争风险、划定监管范围、明确申报义务、便利守法经营的作用。
据上海交通大学特聘教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林介绍，根据测算，营业额标准提高后，将会减少中小规模并购申报的数量，这将有利于降低企业经营的制度性交易成本，营造市场化、法治化、国际化的营商环境，为各类市场主体特别是中小企业拓宽发展空间。同时，也有利于执法机构将有限的执法资源更聚焦于大案要案，提升执法效能。
据《中国反垄断执法年度报告2021》披露，2021年，市场监管总局共收到经营者集中申报 824 件，审结 727 件，审查涉及平台企业经营者集中申报案件 40 件。
汉坤律师事务所合伙人仕达告诉财经E法，申报标准提高后，因国外私募基金并购而提交申报的数量可能将大幅减少；此前，此类交易的申报占比较高，但其引发竞争关注的可能性很小，过多占用了行政资源。
同时，《申报标准修订草案》还优化了申报标准，聚焦于巨头企业的并购行为，对掐尖并购行为做出规制。此前，各界普遍担心，大型企业并购初创型企业，会对市场创新产生负面影响。
《申报标准修订草案》要求，中国境内营业额超过1000亿元的经营者，并购市值（或估值）8亿元以上并且超过三分之一营业额来自中国境内的经营者，构成集中的，需要进行申报。
与中小企业相比，大型企业开展并购产生排除、限制竞争效果的可能性较大。王先林指出，《申报标准修订草案》根据中国实际情况，并参考国际最新立法动向，引入被收购方市值（估值）以体现其市场潜力，并对收购方的认定标准做出专门规定，以保护市场主体的创新活力。
北京市京师律师事务所合伙人、反垄断法律事务部主任杜广普介绍，对于掐尖式并购行为的特别关注，意味着除了头部平台企业要加强并购行为的合规审查外，对一些重点行业的央企、国企和龙头企业对中小企业的并购行为也起到极大提醒作用。
但仕达也指出，目前并未明确被收购方市值（或估值）的计算时点，“如果以交割时点确定市值，可能存在被收购方在交易签约时明显不达标，因此未提交申报；但在交割前几天，股价大幅上涨，导致达到申报标准，从而出现交割无法按期完成的情况。”他因此建议，可以将市值的计算时点明确为签约日。
反垄断法主要规制三大垄断行为：垄断协议、滥用市场支配地位和违法实施经营者集中。其中，现行反垄断法对违法实施经营者集中的处罚上限是50万元，这也被业内普遍诟病威慑力较弱。修订后的反垄断法对此做出重要调整，并区分不同的法律责任。如果违法实施经营者集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，会被责令停止实施集中，同时采取措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额10%罚款；如果不具有排除、限制竞争效果，则处500万元以下的罚款。
对于达到旧标准、但未达到新标准的历史交易，仕达表示，“因为此类交易属于继续性违法行为，行为发生时违反旧法，豁免处罚的难度比较高，但由于此类交易不违反新法，对此类交易宜适用旧法而非新法的标准进行处罚”。
对于此前“应申报而未申报”的案件应如何处理，浙江理工大学法政学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健持有不同观点，他此前在接受财经E法采访时表示，因为违法行为一直持续，届时将适用新法的可能性较大。但业内人士普遍表示，随着反垄断执法不断加强，存量案件数量可能不会太多。
02
“自我优待”算是滥用支配地位吗？
明确反垄断法在平台经济领域的具体适用规则，是新反垄断法的重要调整。
新反垄断法在总则部分即新增原则性规定，“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。
同步征求意见的《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》将现行规定中的“互联网等新经济业态”修改为“平台经济领域”，并根据执法实践，增加“交易金额”“控制流量的能力”两项判断平台是否具有市场支配地位的考虑因素。
此外，这部规章的征求意见稿还借鉴理论研究成果和域外立法执法实践，增加具有市场支配地位的平台经营者实施“自我优待”行为的表现形式和正当理由。
其中第二十条规定，禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予优惠待遇。具体包括两种情形：对自身商品给予优先展示或者排序；利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。
南开大学竞争法研究中心主任陈兵指出，自我优待是一种长期存在的商业模式，在传统经济领域，自我优待的形成，与反垄断法规制下的差别待遇有一致性。而在数字经济场景下，自我优待的达成具有隐蔽性，可能存在不可被具体识别的交易条件。
但陈兵认为，作为对市场经济行为规制的基本法规，应适用于所有的业态，不能为了解决平台经济领域的特殊问题，而忽视了法律的普遍适用性和稳定性。
仕达用“极为严厉”形容对该条的感受，“自我优待、乃至将利用平台内数据开发自身产品及辅助自身决策的行为，如果均被明确定义为滥用市场支配地位的行为形态，其巨大的威慑力将对经营者的商业决策产生重要影响。”仕达指出，实际上，自我优待、利用平台内数据开发产品及决策恰恰是当今很多行业的惯例和交易习惯。
仕达表示，经营者利用自身优势，推出高度整合的新产品参与跨界竞争，是中国平台领域市场竞争的重要表现形态，将经营者自我优待乃至利用平台内数据开发产品及决策认定为滥用行为，可能影响平台经济和大数据分析行业的发展，值得立法者三思。
陈兵也指出，自我优待是一个普遍的商业运行逻辑，新的规定可能将挑战平台企业的底层运行逻辑。他认为，应慎重考虑条款的体系性和整体性，以及将自我优待作为一个单独条款放进去的必要性和可行性，对于自我优待行为，他建议用一般条款来进行规制。