互联网广告无处不在，如何监管？
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新发布的《互联网广告管理办法》在对各类互联网广告做出规制的同时，也体现出包容审慎的监管思路。
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文｜财经E法 张剑 实习生 杨柳
编辑｜朱弢
3月24日，市场监管总局发布《互联网广告管理办法》（下称《办法》），将于5月1日起正式实施。《互联网广告管理暂行办法》同时废止。
《办法》对直播带货、算法推荐、弹窗或开屏广告等互联网广告形式做出规定，《办法》还对竞价排名、软文广告等重点领域作出新的监管要求。
有关专家对财经E法表示，《办法》与此前的征求意见稿相比亦有较大变动，更符合广告商业实践，体现了包容审慎监管思路。但是，在直播带货、车机系统广告等场景的规制仍有待明确。此外，技术不断进步，新的商业模式及场景仍在持续出现，《办法》仍有完善空间。
01
聚焦各类场景及问题
此前，互联网广告领域的专门规章是2016年9月实施的《互联网广告管理暂行办法》（下称《暂行办法》）。市场监管总局广告监管司负责人表示，随着互联网技术发展和广告模式创新，《暂行办法》已经难以适应监管执法和广告行业发展实际，迫切需要修订。
一是《广告法》《电子商务法》《反不正当竞争法》等法律相继修订，为互联网广告监管执法提供了新的法律依据；二是互联网广告在广告形式、经营模式、投放方式等方面不断发展变化，其多样性、多元性、广泛性的特征更趋明显，在传统电商大发展背景下形成的监管思路和监管方式需要作出新的调整；三是互联网广告行业在快速发展的同时，主体日益多元，迫切需要进一步细化各类广告活动参与主体法律责任，明确行为规范，以更好维护互联网广告市场秩序。
这位负责人指出，《办法》针对当前消费者反映集中的问题，进一步完善制度规定。一是针对弹出广告“过多过滥”问题，进一步对“一键关闭”情形进行了细化，增设了广告发布者的法律责任，强化对违法行为的惩戒力度；二是针对公众反映集中的智能家电、导航设备、智能交通工具等屡屡弹出广告，影响消费体验甚至交通安全的问题，明确作出相应规制，积极回应社会关切。
三是针对利用网络直播发布互联网广告的情形，明确规定网络直播构成商业广告的，相应参与主体应当依法承担广告主、广告经营者、广告发布者及广告代言人的责任和义务。四是针对知名艺人、娱乐明星、网络红人等虚假违法代言问题，进一步细化了监管措施，新增了对广告代言人管辖的规定，为有效规范广告代言活动夯实了基础。五是针对互联网广告精准投放、“千人千面”的问题，利用算法推荐等方式发布互联网广告的，应当将其算法推荐服务相关规则、广告投放记录等记入广告档案，为规范此类广告行为提供依据。
02
体现包容审慎监管
2021年11月26日，市场监管总局发布了《办法》的征求意见稿。财经E法注意到，相较于此前的征求意见稿，《办法》的不少条款做出修改。
例如，《办法》第10条仅针对弹出广告和开屏广告，而征求意见稿还包括了“以启动播放、视频插播、弹出等形式发布的互联网广告”。此外，一键关闭后继续弹出广告的限制情形也进一步明确，即必须达到“影响用户正常使用网络”的标准；征求意见稿禁止在用户搜索政务服务网站以及相关应用程序时插入广告，而《办法》第17条仅规定不得插入竞价排名广告；征求意见稿要求，“发布含有链接的互联网广告，广告主和互联网广告经营者、广告发布者应当核对下一级链接中的广告内容”，但《办法》第18条进一步明确为“下一级链接中与前端广告相关的广告内容”，并规定平台尽到对落地页广告合理审查义务后处罚从轻、减轻或者不予行政处罚的情形。
“本次修法是宽严相济、张弛有度的。”百度法律研究中心主任陈晨参与了《办法》征求意见稿的讨论，他对财经E法透露，对于落地页广告的平台核对义务，最早一份草案提出的监管要求比终稿更严格，要求平台核对点击跳转前端广告链接后的所有广告内容。但平台对跳转页面的可控性弱，于是行业代表同立法部门进行沟通，最终一定程度上减轻了平台的核对义务。
陈晨还表示，行业中许多平台对于落地页的管控，在技术能力和管理思路上都没有跟上。《办法》第18条将倒逼平台革新广告审核技术和管理思路。
陈晨对财经E法表示，征求意见稿公布的时候，正值平台监管趋严的阶段。因此，相关条款较为严格。在当下平台经济发展受到鼓励的背景下，互联网广告是平台营收的一大来源，所以最终公布的《办法》显得更加包容审慎。
陈晨举例说，以软文监管来说，如果一律要求加上“广告”标识，管理起来面临很大压力，因为广告和信息二者常常难以区分，很难把控尺度。于是《办法》最后严格限定在“附加了购物链接”这种最直观的软文广告类型。
针对互联网处方药广告发布的情形，《办法》引入针对互联网处方药广告的“但书”条款。其第6条规定，禁止利用互联网发布处方药广告，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
陈晨表示，从“全面禁止”到“留有空间”，保持了法律的稳定性、连续性和适度的前瞻性。作为上位法，《广告法》规定处方药广告只能在医药专业期刊上做广告，但经过多年的发展，各类专业期刊已经逐渐线上化，很多在线医疗专业社区也在蓬勃发展，全面禁止互联网广告已无法满足现实需求。因此，《办法》通过“但书”条款，为处方药广告法的后续发展保有适度的余地。
“广告监管不是越严越好。”天津大学法学院副教授王绍喜表示。王绍喜认为，征求意见稿与《办法》的区别，可能是考虑到了广告商业实践中的一些合理诉求。例如，如果不加区分全部禁止知识介绍或体验分享，就会导致影响或挫伤一些用户的真实体验，而对于企业的发展来说，一定的体验应当是被允许的；再如，对征求意见稿第16条的相应修改，也是考虑到这对广告相关主体要求过严，应该考虑产业发展的诉求。
03
如何规制新广告场景？
在现实中，有关直播带货是否构成广告，至今仍未有明确界定。《办法》第19条规定，商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。直播间运营者接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。直播营销人员接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。
第19条在界定直播带货的广告定性问题上，沿用了2020年11月市场监管总局发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，以及2021年4月七部门发布的《网络直播营销管理办法(试行)》。这两份规范文件未对直播带货是否构成广告做出定性，直接表述为“直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务”。
对此，陈晨表示，直播营销是否构成广告的争议已经延续多年。如果将直播营销全部定性为广告的话，各方都会压力巨大，其中包括取证难度和监管难度。但如果都不纳入广告监管，也不合适。最终的条文采用了循环定义的方式，将构成商业广告的直播营销纳入监管。
“具体如何监管仍需探索。”陈晨认为，大V进行直播带货，商业广告性质就会变得非常明显；但如果只是在一个观看人数很少的直播间带货，其对社会影响较小，可能就不会作为日常监管的对象。
2021年8月开始，有关智能网联汽车中行驶过程中突然出现弹窗广告，影响用户驾乘体验甚至安全驾驶的案例迭出。
《办法》第17条明确规定：未经用户同意、请求或者用户明确表示拒绝的，不得向其交通工具、导航设备、智能家电等发送互联网广告。
与此相关的还有《办法》的第10条，以弹出形式发布互联网广告，广告主、广告发布者应当显著标明关闭标志，确保一键关闭，不得有下列情形：（一）没有关闭标志或者计时结束才能关闭广告；（二）关闭标志虚假、不可清晰辨识或者难以定位等，为关闭广告设置障碍；（三）关闭广告须经两次以上点击；（四）在浏览同一页面、同一文档过程中，关闭后继续弹出广告，影响用户正常使用网络；（五）其他影响一键关闭的行为。启动互联网应用程序时展示、发布的开屏广告适用前款规定。
《办法》还作出了违反上述规定的罚则，《办法》第30条规定，未经用户同意、请求或者用户明确表示拒绝，向其交通工具、导航设备、智能家电等发送互联网广告的，依照广告法第六十二条第一款规定予以处罚，即由有关部门责令停止违法行为，对广告主处5000元以上3万元以下的罚款。第26条规定，以弹出等形式发布互联网广告，未显著标明关闭标志，确保一键关闭的，依照《广告法》第六十二条第二款规定予以处罚，即对广告主处5000元以上3万元以下的罚款。
泰和泰律师事务所合伙人廖怀学表示，《办法》使得部分企业过往通过各种手段规避“一键关闭”的行为受到限制，比如App开屏信息和弹窗信息窗口设置明显、有效的关闭按钮，按钮大小、位置、颜色应易于操作辨认以便确保一键关闭。《办法》明确除广告主外，广告发布者也具有确保“一键关闭”的法定义务。对前端广告发布者提出更高的审核要求，为更好合规，广告发布者也需要核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。
弹窗或启动屏广告主要是针对互联网广告行为规范，在用户重打开或者登录APP会持续呈现一段时间，加强日常监测是消费者维权、监管机关执法的重要手段。但伴随着《办法》的逐步落地，以及对《办法》理解的逐步深入，监管规则将更加细化，对类似广告的管理也将愈加成熟，由此促进企业逐步合规，为消费者的权益提供更多保障。
从使用场景来看，车机系统信息服务中，广告可能成为获取收益的一个重要手段。但目前车机端广告怎么投放，具体怎么操作运营，行业内还没有形成统一有效的商业模式。如果未来形成了商业模式，《办法》有必要针对这些商业模式进行细化。此外，安全是驾驶场景的第一追求，车机系统广告也必须把安全放在第一位，这一条也是可以细化的地方，“不管是汽车数据监管，还是交通法规的修订，立法都把安全作为首要价值，广告立法也一样”，廖怀学表示。
除了上述两个互联网广告新场景，《办法》第15条规定，利用算法推荐等方式发布互联网广告的，应当将其算法推荐服务相关规则、广告投放记录等记入广告档案。王绍喜对此分析，算法黑箱问题是执法部门较为关注的问题，《办法》对此作出的规定，一方面是细化记入广告档案的内容，另一方面可能是为了掌握算法相关规则，为后续执法积累经验。
进入2023年，ChatGPT、“文心一言”等语言大模型平台陆续问世，后续的商业化也已经在路上，也将面临新的广告监管问题。对此，陈晨表示，需要通过执法层面的实践，逐步完善立法。