“种草”纳入广告监管，落地执行仍存难点
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有“种草”博主认为，给附加购物链接的“种草”内容显著标明“广告”，不能光靠博主的自觉，但平台是否该承担标识“广告”字样的义务，仍存争议。
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文｜财经E法实习生 杨柳
编辑｜郭丽琴
附加了购物链接的“种草”“探店达人”类内容应当显著标明为“广告”。5月1日施行的《互联网广告管理办法》（下称《管理办法》）作出的一些规定，引起了“种草”博主群体的普遍关注。
近期，上海市市场监督管理局局长倪俊南做客“2023上海民生访谈”节目也指出，“种草笔记”这种通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务的广告，附加购物链接的，就必须要显著标明“广告”。
这些引发关注的条款包括，《管理办法》第八条，介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。以及第九条，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。
但财经E法在微博、抖音等平台搜索发现，新规施行后，仍有许多附加购物链接的“种草”视频或图文笔记，未标明“广告”字样。
为保障消费者知情权，广告法律制度中确立了可识别性要求。“广告”标注应该如何标？违规受处罚的风险有多大？如果“种草”博主自身未能遵守广告标注的规范，平台又是否需承担管理的义务？
对于平台后续将如何确保博主“种草”广告发布合规，财经E法联系上抖音、微博等公司，截至发稿未获回应。
01
“种草”营销如何合规？
艾媒咨询于2022年发布的一份调研报告（下称“报告”）给出了“种草”的定义，称”种草”一词泛指“把一样事物推荐给另一个人，让另一个人喜欢这样事物”的过程。“种草经济”是“网红经济”的进一步延伸。该报告显示，中国消费者被“种草”的主要渠道是网红达人的测评视频以及带货推广，占比皆超过六成，有五成的消费者容易被内容社区的素人分享种草。
报告发现，消费者容易被种草，主要来自于对网红效应的跟风，以及对原创真实性的信任。与此同时，虚假宣传也成为行业痛点。报告显示，有72.4%的消费者表示受过虚假“种草”的影响。
若“种草”博主涉嫌虚假宣传，是否需承担责任，很大程度上取决于能否被视为《广告法》上的广告发布者。
如何区分日常生活中的“种草”推荐与强营销性质的“种草”广告？《管理办法》给出的一项判断标准为：是否附加购物链接等购买方式。上海邦信阳律师事务所合伙人田小丰解释说，附加购物链接之外的其他购买方式，还包括商品经营者或服务提供者的企业网址、二维码、商品条形码等。
相较于《管理办法》的征求意见稿，生效法律条文实际上做了规制范围的限缩。征求意见稿规定，只要在网络媒介以经验分享、消费测评等形式推销商品或服务，便应当显著标明“广告”，并不局限于此种“种草”内容是否有附加购物链接等购买方式。
百度法律研究中心主任陈晨向财经E法表示，如果一律要求加上“广告”标识，管理起来面临很大压力，因为广告和信息二者常常难以区分，很难把控尺度。于是《管理办法》第九条最后严格限定在“附加了购物链接”这种最直观的“种草”广告方式，与普通消费者的消费体验、生活经验分享相区分。这种“种草”广告内容必须真实且具有可识别性，严禁欺骗消费者。
一些实务界人士看到了《管理办法》第九条和《广告法》之间的法律适用冲突。
北京市海问律师事务所合伙人傅鹏表示，汽车等行业人士有如下困惑：一些“种草”内容并非博主完全自发地推荐，而是同广告主存在利益交换。此种情形下，博主发出来的内容符合“广告”构成要件，即以文图、音视频或其他形式，直接或间接地推销商品或服务的商业广告活动，但未附加购买方式，那么是否需要标注“广告”字样？
傅鹏说，《管理办法》第九条出台前，从《广告法》的角度理解，若“种草”内容符合“广告”的法律定义，理应区分标注。但《管理办法》第九条出台后，则提供了一种例外情形，只要没有附加购物链接，“种草”内容无需标注为“广告”。对于没有添加购物链接、但符合“广告”定义的“种草”内容，究竟是适用《广告法》进行广告标注，还是适用《管理办法》不予标注，行业从业者不太好把握。
“目前一些企业法务人员会倾向于进行标注。”傅鹏对财经E法指出。
在田小丰看来，即使未附加购买方式，但如果“种草”内容符合“广告”构成要件，同样需要标注为“广告”。
但互联网法治研究专家夏杰则有不同看法。夏杰认为，仍应从《管理办法》第九条的立法用意理解，立法暂时考虑到市场监管和行业发展的平衡，并没有采取“一刀切”的态度——只有当“种草”内容符合附加购物链接等购买方式的外观特征，才需要广告标注。其余的“种草”内容即便符合《广告法》对“广告”的定义，也无需标注。
除标注与否存有困惑，用何种字眼进行标注亦有模糊之处。实践中，有一些“种草”博主及平台会用“赞助”“合作”等词汇，替代“广告”二字。田小丰认为，这些替代性的模糊表述不符合规范，法律条文明确要求的是“广告”字样。
但夏杰介绍说，即便标注为“赞助”或“合作”，只要能让消费者辨别区分，监管部门出于对行业友好的态度，其实也不会过多苛求。
根据《广告法》和《管理办法》的相关罚则条款，如果广告发布者违反“广告”标注要求，最高可承担十万元的罚款。
违规处罚的几率有多大？财经E法通过“威科先行”等法律数据库检索发现，目前仅因为违反广告可识别性而被行政处罚的案例较为少见。其中一个较为典型的案例是，知乎在App热搜榜发布未标明“广告”的“盐选会员”内容,使消费者无法辨明其为广告。由此，2022年3月被北京海淀区市监局罚款3万元。
曾在上海市场监管部门有过广告执法经验的田小丰说，《广告法》对广告的界定比较原则性，何种情形需要标明“广告”不是特别清晰，所以行政处罚案例偏少。但此次《管理办法》明确了附加购物链接的“种草”内容属于广告。对执法部门而言，具有很强的可操作性，因此“种草”博主有必要提高合规意识。
02
执行难点：“博主自觉”还是“平台责任”
新规施行后，各家平台对于显著标明“广告”的要求执行情况如何？财经E法在微博、抖音等平台搜索发现，这几家平台均存在“种草”视频或图文附加了购物链接，但无任何广告标识的现象。其中，抖音的广告链接通常在两处位置呈现：一处是视频中昵称正上方，另一处在博主置顶评论，均可点击跳转购物。而微博的购物链接位于帖文底端。
从左至右依次为：抖音和微博平台附加购物链接的“种草”内容
事实上，早在《管理办法》出台之前，多家平台已经在按照对待广告的方式，在管理“种草”类营销内容。
行业操作中，“种草”广告发布离不开平台的依托。财经E法从多位“种草”博主处了解到，博主发布“种草”营销内容，必须通过平台下设的商业合作渠道进行，私下接单的营销行为将会受到严厉处罚。平台则从“种草”博主与广告主的交易中抽取一定比例的费用。
其中，微博博主发布“种草”广告，需要通过“微任务”平台接受广告主派单，对于私下接单且未明确标识为“广告”的涉及商业利益的帖子，微博将采取屏蔽、限制展示等处置措施。
一位不愿具名、且在微博拥有十多万粉丝的“种草”博主告诉财经E法，当广告主对于某项产品、活动的广告预算，不足以支撑较大数额的微博“微任务”下单费时，会采取规避微博平台报备，直接私信博主或发送合作邮件，企图以更低价格与博主达成合作。
该博主发现，对于接私单发布的“种草”帖子，微博会从包括品牌logo、品牌名、品牌宣传语以及其他宣传物料在内的信息，审核判定某条帖子是否为广告。如果被平台的审核员认定为广告，微博会在帖子上方标明“博文因涉及营销推广暂时无法传播”，限制其转发。此种情形下，即便博主尽到“广告”标识义务，也无法获得营销传播机会，“是否标识其实就没有什么区别”。
夏杰认为，平台限制博主接私单，除了自身盈利考虑，也是为了规范平台上的商业交易，通过控制广告营销渠道，保证交易的合法性。
据上述微博“种草”博主介绍，如果走平台认定的正规渠道，一条广告在微博后台发布需要经过“审核、缴费、下单至博主、博主接受广告、微博结算一半费用给博主、微博收取一半费用作为平台服务费”的流程。在此过程中，微博作为平台服务方，对用户发布广告的全过程深入参与，确切知晓某条商业露出内容为广告。
这位博主认为，给“种草”广告添加标识，不能光靠博主的自觉。“大家标明的位置和方式可能五花八门，而且有些人可能单纯忘记了这个事情。”该博主说，平台既然从“种草”广告中获取经济利益，而且不允许博主私下接单，那么就应当履行平台义务，由平台统一标识。
针对此观点，专家的解读却存在分野。
田小丰分析，平台从博主与广告主的交易中收取服务费，平台应该被认定为《广告法》上的广告发布者，承担标识“广告”字样的义务。
但夏杰表示，平台并不当然具有法定的标识义务。即使收取了服务费，由于法律现在没有直接明说平台就是广告发布者，加之是否构成广告发布者的判断也不是特别清晰，平台缺乏主动打上“广告”标签的动力。
《管理办法》生效前的4月25日，微信公众平台运营中心曾发出提醒：公众号运营者需对发布内容进行严格审查，满足合规性要求。通过各种形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，应当显著标明“广告”字样。平台建议公众号运营者发布营销内容时，严格按照新规执行，落实法律合规义务，后续平台亦会开展违规营销内容专项治理。