反竞争VS反垄断：中国在线音乐市场的监管难题
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中国在线音乐市场与其他市场最大的不同在于著作权集体管理组织的运作方式，这也催生了不同的市场环境与监管难题。
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文｜李俊峰 上海大学法学院教授、竞争法研究中心主任，上海市法学会竞争法研究会理事
编辑｜朱弢
在线音乐市场不是一个严格的法律概念，而是泛指通过电脑端、手机端或者其他智能终端的程序或网站，以在线播放或下载方式，无论是流媒体播放、网络K歌、网络直播抑或短视频播放等，向消费者提供包含音乐或其他录音制品的播放服务的商业活动领域。
中国的在线音乐市场该如何监管，目前尚有诸多悬而未决的难题。而这些监管难题的核心便是，如何厘清“反竞争”“反垄断”“信息不对称”之间的关系。
本文将逐一拆解这些关键词背后的逻辑与解决之道。
01
在线音乐竞争格局
从全球在线音乐市场的情况来看，该市场内部至少有三种细分的竞争关系：
其一是“播放服务市场”竞争，存在于腾讯音乐和网易云音乐，Spotify和Apple Music之类的平台企业之间，它们为争夺向消费者提供在线音乐播放服务的机会而竞争；
其二是“音乐版权市场”竞争，存在于词曲作者、歌手、唱片公司（以下统称版权人）之间，他们在向播放平台或消费者提供著作权授权方面相互竞争；
其三是“中介服务市场”竞争。所谓“中介服务”，主要包括“授权服务”和“结算服务”。授权服务是指协助或代理版权人向播放平台或消费者提供版权授权活动，结算服务是指平台播放音乐的授权使用费的计算、收取和分配活动。中介服务既可以由播放平台与版权人自行协商实施，也可以由音乐著作权集体管理组织或其他中介机构代为实施。
02
著作权集体管理难题
中国在线音乐市场与其他市场最大的不同在于著作权集体管理组织的运作方式，这也催生了不同的市场环境与监管难题。
在很多国家和地区，著作权集体管理组织具有法定的服务范围和服务功能，需要满足特定的登记注册条件，但允许同时设立和存续多家具有相同或相似功能的、相互存在竞争关系的管理组织，并将其视为反垄断法意义上的经营者。
例如，美国的著作权集体管理组织ASCAP、BMI、SESAC，日本的著作权集体管理组织JASRAC 、JRC、Daiki，韩国的著作权集体管理组织KOMCA、KOSCAP，就音乐版权中介服务开展竞争。欧洲议会和理事会2014/26/EU号指令规定，在欧盟设立的著作权集中管理组织，可以是“协会、合作社或有限责任公司”，著作权人有权自由选择任意集体管理组织来管理其权利，而且“为便于权利人监督和比较各集体管理组织的绩效，集体管理组织须每年公布透明度报告，包括与其活动相关的可比较的经审计的财务信息”，而且其活动不得违反欧盟竞争法。
总之，一个有效竞争的、受竞争法规制的中介服务市场，是在线音乐市场良性生态的重要组成部分，有利于均衡维护著作权人、消费者和播放平台的合法利益。
但中国现行规定，著作权集体管理组织的设立须经著作权管理部门审批，新设的集体管理组织不得“与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合”。这意味着，就中国在线音乐市场或其他著作权的流转市场而言，有权开展中介服务的集体管理组织只能有唯一一家。这种由行政审批制设置市场准入壁垒、维系“独家服务”的行为，本质上是行政权力限定或者变相限定单位或者个人使用其指定的经营者提供的服务，客观上具有反竞争的效果。
不过，由于独立版权人与在线音乐播放平台有权自行商定解决所需授权、结算服务的方式，有的大型平台还通过经营者集中、自设自营等方式实现了与上游版权人身份的一体化，从而简化、免除了中介服务，在一定程度上抵消了“行政权力指定交易”对在线音乐市场可能产生的反竞争影响。
但是，上述经营者集中交易行为，以及一些在线音乐平台的授权、收费、付费等行为，也引发了其违背反垄断法的质疑。有观点提出，应当扩张著作权集体管理机构的独家服务权限范围，禁止大型在线音乐平台收购版权人，禁止平台从事音乐作品创作的自营业务。
03
如何化解矛盾？
笔者认为，要维护好中国在线音乐市场的竞争秩序，一方面，应当充分发挥行政指导的规制作用，另一方面也应大力研发推广透明结算技术。
首先，即便暂不宜修订著作权集体管理条例、删除其中的“行政权力指定交易”条款，我们至少也应当对扩张“独家服务”范围的反竞争影响有清醒认识，避免人为导致在线音乐中介服务领域的市场化程度和竞争活跃程度降低，使中国著作权集体管理制度陷入“行政垄断化”的误区。
其次，要在反垄断法的原理和规则体系内理解反垄断法，避免陷入“法外造法”的误区。当今世界各主要司法辖区，均将反垄断法视为“行为规制法”，而非“结构规制法”。即：某个经营者之所以被追究垄断法律责任，归根到底是因为基于对其行为的个案分析，可以认定该行为具有反竞争效果。某个经营者的业务范围同时跨越产业链上下游的不同部门，或者市场中的较大份额由某些经营者占据的结构性状态，并不必然触发反垄断执法机构的关切。即便引发一定竞争合规争议，亦可通过个案审查程序，判断其是否具有反竞争效果。然而，“一刀切”地禁止大型在线音乐播放平台兼有版权人身份，强制限缩平台企业的经营范围，不但没有反垄断法上的依据，而且会实质性地增加版权人与播放平台的交易成本，降低一体化运营的效率。
再者，对于在线音乐市场出现的垄断行为，无论是垄断协议、应申报未申报的经营者集中，还是滥用市场支配地位行为，受害者有权提起反垄断民事诉讼，知情者有权向有关部门检举举报，反垄断机关应严格执法、及时查办。
国家市场监督管理总局2021年针对腾讯控股有限公司未依法接受反垄断审查即擅自收购中国音乐集团股权行为做出的行政处罚和处理决定，就不但惩戒了腾讯公司，整肃了网络音乐播放平台市场的竞争秩序，而且给该行业的全体经营者生动鲜活地上了一次反垄断普法宣教课。
然而，行政处罚毕竟属于事后干预，是亡羊补牢式的挽回性措施。从维护市场竞争秩序的角度来看，如果能在事前、事中采取行政介入行动，就有望收到未雨绸缪、防患未然的更好效果。
况且，从反垄断法实施的国际经验来看，一国的反垄断执法力度，往往具有“摆动性”，即随着国内、国际经济的冷热，或者反垄断经济学主流学派理论的变迁，而随之发生相应的强弱变化。
在当前形势下，为促进我国在线音乐市场的蓬勃发展，增强国内经营者的国际竞争力，在线音乐市场的头部企业更理应举一反三、汲取教训，加强内部的竞争合规审查和对反垄断法的钻研学习，做好守法经营的排头兵。对于在市场中出现的垄断行为苗头，执法机关也应当更多采取约谈、警示、督导等低成本的行政指导方式，以“治病救人”的姿态，及早拨乱反正，制止垄断危害放大。
最后，在线音乐市场的主要矛盾焦点，是授权使用费的计算和分配。如果平台将音乐播放的方式、数量信息，收费规则、授权条件信息作为商业秘密严加保护，独立的版权人、著作权集体管理组织难以获取上述信息，或难以通过其他可靠途径验证对平台提供的上述信息的真实性、完整性，外界当然有理由怀疑平台利用信息占有优势，侵害他人的获酬权。显然，这一矛盾的根本症结是信息经济学中所谓的“信息不对称”问题，而不是反垄断法中的“竞争不足”问题。
解决问题的可行路径，是在行业监管部门的推动下，开发应用特定的互联网技术方案，构建以客观、透明和非歧视性标准为基础的录音制作者报酬计算信息集散系统。