征求意见：《劳动争议司法解释（二)》
01
前言
前几日，最高院发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《解释（二）》），此意见稿和劳动者的权益息息相关，五年四班劳动委员一直在积极地撰写意见稿，今天才有时间和大家分享我们的一些观点和建议。
同时，我们也号召大家响应最高院的号召，来为这个新出来的司法解释，也就是《劳动争议司法解释（二)》，提出自己的意见。《劳动争议司法解释（二)》中提出了许多新的乃至于全新的规定，就例如即使劳动者签了自愿放弃社保的协议也是可以走被迫离职和主张经济补偿金的，这就十分利好劳动者。然而，该文件目前仍处于意见征求阶段，想要这些来之不易的好消息真正落到实处，就需要劳动者传达出自己的声音，支持那些真正符合自己切身利益的规定，同时驳斥那些法规中反而损害了劳动者利益、愈发恶化了劳动环境、不利于国家长远发展的不当内容。
此时，真正经历过劳动仲裁流程等司法程序的劳动者的意见就尤为宝贵起来了，你们是有切身感受的，你们的意见更是十分宝贵的，所以更应该也更要提出自己的意见。只要先说明一下自己的身份，即作为一个因何种原因仲裁过的劳动者，我觉得哪一条内容不合理，就能向最高院提出我们正当合理的意见建议，我们就也为全体劳动者、为整体劳动环境的改善，尽到了自己的一份力。
具体的修改意见反馈可采取书面寄送或者电子邮件的方式，请在信封或者电子邮件主题上标注“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》反馈意见”，在提出建议时说明具体理由。本次征求意见截止日期为2023年12月22日。
如果你觉得我们的意见合理，可以参考我们的意见。有自己意见的劳动者，一定要提出自己的意见！
链接可知邮寄地址（收件人，邮箱，邮编）。
链接：https://pan.baidu.com/s/1tIP7Xofr-7MEX1NlXwbZgA?pwd=5454
02
第二、三条 仲裁时效抗辩
原文
第二条 当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。
第三条
当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
讲解介绍
第二、三条，其实是照抄《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二、三条的内容。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》 第二条
当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。
第三条
当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
通过对比，我们会发现，新的《解释二》基本上照抄了民事诉讼法的司法解释——只是把“诉讼”换成了“仲裁”，这算是劳动仲裁适用民事诉讼法的相关规则的体现。
“新的证据”是什么意思？这不是字面意思的新证据，实际上比较严格，我们可以参照下面民事诉讼的相关文件来理解。
最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知 十、关于新的证据的认定问题。人民法院对于“新的证据”，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：
（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；
（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。
五四建议
无建议。
我们认为，诉讼时效的这两条不会有过多的修改，这两条体现了劳动仲裁和民诉的衔接，没有什么特别要提的意见。
03
第四条 第二倍工资仲裁时效起算
原文
用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。
用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。
相关法条
《劳动争议调解仲裁法》 第二十七条 仲裁时效
劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
讲解介绍
这条是说的诉讼时效起算点问题。
简单说，企业没和你签订书面劳动合同，你入职满一个月，从第二个月开始工资就是双倍的。你超过诉讼时效不去维权，法律就不保护你了，钱就要不到了。
诉讼时效起算点越早，诉讼时效到期就来的越早，给你维权的时间就越少；
诉讼时效起算点越晚，诉讼时效到期就来得越晚，给你维权的时间就越多。
以前，通常的算法是，按月各算各的，早的月份早到期，晚的月份晚到期。
也有一些地方比较利于劳动者，比如山东：山东会把企业欠劳动者的双倍工资看作整体性的债务，如果说满了 12 个月，那么就从第 12 个月开始起算一年，也就是说劳动者有更多的时间可以维权。
但是，解释二这里的改动就比较夸张。
如果按照字面意思就是：全部的双倍工资都要从订立劳动合同之日起满一个月的次日开始计算，大大缩短了诉讼时效。通俗点说，按照这个司法解释，劳动者上完第12个月的班后，只有1个月的时间去主张第12个月的双倍工资。
所以我们认为，这里肯定有问题的，最少是存在歧义的。
04
五四建议
现在司法实践中，对于未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效存在诸多不同的确定方式，但是第四条第一款并未解决这一问题。
“从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算”此处语言至少存在歧义。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。同时又规定了一个月的宽限期。与此同时，本征求意见稿第四条又规定适用《劳动争议调解仲裁法》二十七条第一款的规定。那么具体的计算起点到底是自用工开始满一个月计算，还是宽限期结束后的满一个月开始计算，亦或是按二十七条规定的从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算？
假如未签订劳动合同的双倍工资超过1年，那么从第2个月到第12个月的双倍工资都要从第二月开始计算吗？如果是，即按照文义解释理解本条文：会导致劳动者入职后第12个月的双倍工资仅有不到1个月的仲裁时限。债权请求权所基于的事实尚未产生的时候，诉讼时效就在计算了，这在逻辑和法理上都难以令人接受。如果不是，那么本条没有明确一种确定的计算方式，也依旧没有改变各地仲裁司法机关冲突的裁判倾向。
本条试图确定简单便捷的第二倍工资时效计算方式的初衷是好的，但是应当采取更保护劳动者、更方便劳动者维权的方式，且应当用准确、没有歧义的文字加以描述。
综上所述，我们建议：
1. 首选山东的做法，既简单又保护劳动者，直接将第二倍工资视为一个整体债务，从末尾开始起算：“劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。”
2. 如果退而求其次，那就结合较为成熟的惯例，即：“以月为单位计算二倍工资的计算时效，劳动者请求的二倍工资未超过劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定的部分，人民法院应予支持。”
法律规定公司应当在劳动者入职一个月内签订劳动合同，所以通常会有一个月宽限期。但入职签订合同到期后继续用工应当签立合同的时间是否有这一个月的宽限期各地法院意见不一致，我们认为此种情况没有这一个月的宽限期，因为法律规定的是到期后就应当续签，在合同到期之前用人单位就应该考虑好续不续签，而不是到期仍有一个月的时间给用人单位考虑续不续。要是有这一个月宽限期，用人单位可以到期后一个月内不续签，到29天决定不续了，因不到一个月无法要求双倍工资，只用支付付出劳动的工资就好，这是对劳动者的一种极大不公平。同样此种情况的应当签定的仲裁时效计算也不应计算这一个月的宽限期。
综上所述，我们建议：
应当订立合同日期，除劳动者第一次入职该公司，有一个月的宽限期，其于情况应当订立的日期没有这一个月的宽限期。
05
第五条 特殊劳动报酬的仲裁时效
第五条 特殊劳动报酬的仲裁时效原文
劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。
相关规定
国务院颁布的《关于工资总额组成的规定》第四条 工资总额由下列6个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。
五四建议
本条以简单明晰的方式确定了未休年休假工资报酬和加班费的仲裁时效适用方式，而且该方式符合法理和人们的一般认知，弥补了现有法律的空白，解决了现行裁判中的争议，保障了社会保障责任义务在社会层面的落实，是符合劳动法律立法精神与立法理念，符合二十大报告精神，符合广大劳动者利益的规定，所以我们建议：
贵院在定稿中完整保留本条。
但在现实中，企业会将劳动报酬拆分成基本工资和各种其他名义的奖金、津贴，所以我们建议：
参考国务院《关于工资总额组成的规定》，除本条提到的年休假工资报酬和加班费之外，将计时计件工资（绩效工资）、奖金、补贴津贴、特殊情况下支付的工资等劳动报酬也适用特殊时效一并加以明确。
06
第六条 超龄劳动者的保护
原文
达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。
五四建议
第六条解决了劳动法和劳动合同法对于超龄劳动者问题的冲突，在实质上保护了超龄劳动者应得的合法权利。
因此我们建议：
贵院在定稿中完整保留本条。
07
第七、八条 转包、分包、挂靠
原文
第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
讲解介绍
针对分包、转包和挂靠情形中的劳动关系的认定，作出了明确的规定，要求承包人和被挂靠单位承担相应的责任；约束“挂靠”性质的用工，有利于规范劳动关系合法、明确的建立和履行。
五四建议
第七条和第八条，针对分包、转包和挂靠情形中的劳动关系的认定，要求承包人和被挂靠单位承担用工主体责任是正确的，承包人和被挂靠单位应当履行相应的管理和审查的责任，要求不履行该责任的承包人和被挂靠单位承担用工主体责任也是正当的。
但同时，“承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的”中“等”前面的列举过少，这会导致绝大多数情况地方法院只会支持这两项，“等”字形同虚设。贵院应当在“等”字之前，增加常见的支付经济补偿、经济赔偿，还有双倍工资等用工资主体责任。
综上所述，我们建议：
1. 建议贵院在定稿中完整保留本条。
2. 在“等”字前，增加“经济补偿金”“经济赔偿金”“双倍工资”等，完善、明确用人单位扩大的主体责任。
08
第九条 混同用工
原文
被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理： （一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；
（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。
劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
五四建议
该条针对复杂的混同用工问题作出了规定，但这一规定实质是沿用各地通用的地方解释或规定，优先将书面劳动合同确定为认定劳动关系的依据。但是这样的规定并不利于解决混同用工问题。
混同用工问题实质上使得用人单位有空间互相推诿责任，由此导致劳动者不论向哪个用人单位主张权利，都面临着无法认定劳动关系的可能。虽然本条同时要求根据“劳动者请求”确定是否依据书面劳动合同确定劳动关系。但是这样的立法仍然存在着以书面劳动合同作为优先认定劳动关系依据的倾向。尤其是本条也并未说明“已订立书面劳动合同，劳动者未请求仅按照劳动合同确认劳动关系的”该如何处理。
同时，实践中，签订劳动合同的往往是皮包公司、子公司等不具备实际承担责任能力的公司，由此用人单位可以通过签合同来达成规避责任的目的。劳动合同居然成为了违法用人单位的工具，这将成为本条所带来的后果。况且，劳动者也不会倾向于请求按照劳动合同确认劳动关系。如果劳动者真的可以请求按照劳动合同确认劳动关系，那么也就不存在混同用工问题了。
所以“已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持”这一规定，可以在极少数的情况下减轻司法机关的负担，例如劳动者虽然主张混同用工，但是只要求按照书面合同认定劳动关系。但是这样的情况终究只是极少数，为了这样的极少数情况而设定本条，但实质上会造成优先以合同而非实质情况来认定劳动关系的错误倾向。
综上所述，我们建议：
对于混同用工问题，应当坚持优先以实质情况来认定的原则——应当明确说明：即使是存在书面劳动合同，也不应当仅依据书面劳动合同作为认定劳动关系的依据，应当根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等事实因素对劳动关系予以确认。
针对“但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外”但书部分：
本条第二款规定，混同用工的用人单位可以对劳动者的工资报酬、福利待遇等通过约定的方式明确责任承担主体而排除连带责任的适用，实践中很有可能会出现用人单位与皮包公司混同用工，通过合同约定将用工成本和用工主体责任转移给皮包公司，导致劳动者即使仲裁诉讼胜诉了也执行不到财产的情况，客观上不利于保障劳动者的合法权益。虽然本款也规定须经劳动者同意，但在实际的劳动关系中，劳动者相比于用人单位是没有议价权的，实践中劳动者为了工作被迫与用人单位签订种种不平等劳动条款的现象比比皆是，好在这些条款大多都会因“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”而根据《劳动合同法》第二十六条的规定自始无效，但如若《解释（二）》中明确在混同用工的情况下，用人单位可通过约定方式转移用工成本和用工主体责任，就无法再将其视为“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的约定，是对劳动者合法权益的巨大侵害，助长企业规避用工责任的不良风气。
这种排除性条款，可能使得用人单位通过事先约定的方式，免除自身责任、转移用工成本。在现实的劳动用工中，劳动者一方的议价权是甚微的。为了谋求一份工作，劳动者可能没法做到在约定相应条款时做到审慎，就算明知其中有排除自己权利的条款，也难以拒绝。对于用人单位一方来说，提前做出约定并经“双方同意”也并不难。因此本条中通过排除性规定的方式，可以轻易使得用人单位对于前半句规定的共同责任得以免除。
但书规定了混同⽤⼯的企业不应当承担共同责任的情形，但是⼤多混同⽤⼯的情形通常为：企业想要通过混同⽤⼯规避责任时，才会发⽣。《劳动合同法》中对劳动合同的规定，其⽴法⽬的之⼀是为了防⽌企业与劳动者之间雇佣关系的混乱，更加明确双⽅之间的劳动关系。但是若⼲企业混同⽤⼯的情况与此⽴法⽬的相悖，混同⽤⼯的⾏为⽆异于搅浑劳动环境，使劳动者与企业的劳动关系更加不明确与混乱。
所以我国劳动法通过使其承担连带责任制⽌混同用工的⾏为。本项但书对混同用工中承担连带责任的情况作出例外规定，有利于企业更加精明的实现混同用工，不具有《劳动法》与《劳动合同法》⽴法主旨的整合性。民法典对连带责任的规定，⽬的在于防⽌单个债务⼈⽆资⼒偿还债务，致使债权⼈无法回收债权，⽽让连带债务⼈代为偿还。⽽现实中会混同⽤⼯的企业，其中多为⽪包公司，并不具有实质上的经济活动，更不可能有资⼒财⼒偿还劳动者的⼯资等债务——通过注册⽪包公司来规避责任也是企业混同⽤⼯的缘由之⼀。本项但书的例外规定⽆异于正中部分不法企业的下怀，使其更加顺利地混同⽤⼯⽽不需要承担连带责任。 连带责任可以对混同⽤⼯的情形起到吓阻作⽤，增加对混同⽤⼯的免责事由则不利于清洁劳动环境与建立健全的劳资关系。
综上所述，我们建议：
删除第二款后半句但书部分“但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外”。
09
第十一条 外国人、无国籍人的劳动关系
原文
有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持： （一）未依法取得就业证件的；
（二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的；
（三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的；
（四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的；
（五）法律、行政法规规定的其他情形。
前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。
五四建议
首先，第十一条解释，剥夺非法移民的劳动权利的方式来处理非法移民黑工问题，这是对实质劳动者中少数群体的歧视性规定。保护劳动者权益是社会主义国家优越性的体现，所以本条与我国社会主义精神和价值观不符。
其次，本条不利于实现立法目的。外国人、无国籍人依据《外国人在中国就业管理规定》应该取得就业证方用人单位才可进行聘用，因此不予确认其劳动关系，虽然符合我国关于外国人的就业管理法律规范体系，但这样可能会导致非法移民将成为更廉价的劳动力，用人单位更加倾向于雇佣外国人、无国籍人士进行劳动，可能导致大量外国人、无国籍人流入我国寻找工作，反而不利于控制非法移民的入境。我国对于外国人、无国籍人采用登记、取得就业证后方可从相应工作的规范体系其立法本意是控制外国人、无国籍人士流入我国，但本解释可能最终反而起到了鼓励非法企业引进和使用非法移民的副作用。
甚至，这样的规定可能留下缺漏，可能成为未来非法移民劳务“打黑工”产业链形成的导火索。因为用人单位因中国籍劳动者薪资要求较高，还必须缴纳社会保险，因此用工成本较高，用人单位可能会主动招用外国人、无国籍人士，这既不利于保护外国人、无国籍人士的劳动权利，又不利于中国籍劳动者的就业。
可贵院又不能与国家关于外国人、无国籍人的就业管理规范体系相冲突，如何解决这种两难？
该问题与超过法定退休年龄劳动者的权益问题有相似之处，同样，劳动者的退休年限是国家整体规范体系中的关键环节，但又存在超过法定退休年龄劳动者的劳动权益问题。贵院在本司法解释的第六条很好的处理这个问题的两难，超龄劳动者即使没有劳动关系也可以参照《劳动合同法》《劳动法》处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议。
所以，我们建议：
在解释末尾，增加一款关于保护外国人、无国籍人的劳动权益的条文，如：“外国人、无国籍人请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。”
10
第十四条 不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形
原文
因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持： （一）因不可抗力导致未订立的；
（二）因劳动者自身原因未订立的；
（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
五四建议
劳动者拒绝签定合同的情况是常有的，很多时候并不是恶意索要双倍工资，而是因为雇佣方先违反诚实信用原则或违法违规，如下列两种情况：
1. 公司的合同与原来的合同不一致，如：续签的合同有工资拆分、减少休息时间、默认加班不要求加班费等等情况，公司增加对自己有利的甚至违法的条款；
2. 原劳动合同就有明显违法条款，续签的合同保持原样，劳动者要求删除违法条款，否则不签定。
上述情况各地法官的判断不一致，仍有法官认为此种情况也视为劳动者自身原因的情况，这相当于把雇佣方的违法责任甩锅给了劳动者，对劳动者极不友好。
而且，根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付两倍的工资，如果是因劳动者原因不签订的，用人单位可终止劳动关系并支付经济补偿金，可见即使是劳动者原因不签订，用人单位也只是获得了即刻终止劳动关系的权利，并不免除终止劳动关系之前应当支付的两倍工资。
而根据《解释（二）》第十四条的规定，如果用人单位是在用工之日起第六个月才向劳动者要求签订书面劳动合同，但因劳动者此时的拒绝就忽略评价前五个月用人单位不签订书面劳动合同的恶意显然不当，因此建议在“劳动者拒绝签订书面劳动合同”类型的案件中继续沿用《劳动合同法实施条例》第六条的处理思路。
综上所述，我们建议：
1. 删除第二小项“（二）因劳动者自身原因未订立的；”
2. 如果不删除，那么应当解释说明“自身原因”的种类或排除“企业违反诚信或违法在先”的情况，如：因劳动者自身原因未订立的，但因用人单位违反诚信原则导致合同本身有不合理内容的除外。
11
第十七条 劳动合同续订
原文
符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持： （一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；
（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。
五四建议
实践中，存在大量用人单位在劳动合同中约定：合同期限届满，劳动合同自动延续。
而第十七条第二款较好地解决了用人单位以这样的方式规避续订劳动合同责任的问题，本条第一款、第三款解决了立法空白。
综上所述，我们建议：
1. 贵院完整予以保留。
2. 同时本条并未说清楚到期后是否支持双倍工资，关于该问题，请参看我们对第二十四条的意见。
12
第十九条 劳动者违反竞业限制约定应承担的责任
原文
竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。
五四建议
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
对于恶意通过竞业限制和保密协议限制劳动者的公司，劳动者遵守约定后除了要按法律规定支付补偿，还要增加一定惩罚，避免用人单位滥用权利，给劳动者造成损害。
综上所述，我们建议：
在第十九条末尾添加对用人单位对相关限制，如：
“对于不属于竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应的员工，用人单位仍与期约定竞业限制和保密协议的，竞业限制和保密协议无效，但劳动者遵守后请求支付法律规定补偿金的，人民法院应当支持。恶意限制普通员工的，加倍支付补偿金。”
13
第二十条 调岗相关
原文
第二十条 用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准
劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：
（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；
（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；
（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（六）违反法律、行政法规等规定的。
用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。
五四建议
“不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的”不恰当，因为这暗示着用人单位可以在劳动合同和规章制度中约定单方调岗的权利，这样违背了劳动合同法中关于变更劳动合同需要经过双方协商一致的规定。在劳动合同签订时，用人单位占据有利地位，劳动者很难要求用人单位改变合同的格式条款，因此如果符合劳动合同或规章制度就可以单方调岗，这将导致实质上大幅放宽了用人单位的单方调岗权。
综上所述，我们建议：
删除第二十条中“不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的”。
第二十条最后“用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持”，不恰当，这可能会带来很大的隐患。理由：本条中已经规定了“违法”调整工作岗位、工作地点，证明用人单位存在与劳动者终止劳动关系的意愿，且具有违法性，应当按照《劳动合同法》第八十七条规定，支付二倍的赔偿金。而本条中“经济补偿”的规定，相当于变相认可了用人单位用单方调岗的方式逼劳动者“走人”，放宽了用人单位的单方调岗权，是极不利于劳动者的。
综上所述，我们建议：
1. 删除“用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持”；或者将“经济补偿”改为“经济赔偿金”。
2. 限制用人单位的违法调岗，不应局限于在诉讼阶段回溯性审理调岗事实上是否合法，更应该在程序上提高对于占据有利地位的公司方的要求——公司单方调岗时，应该要求有人单位在调岗之前就调岗的合法性对劳动者进行必要的告知和承诺，如：要求用人单位调岗前必须明确告知劳动者调岗原因，原岗位与新岗位的职位、劳动条件、工资待遇的变化，并就告知事实和告知内容负举证责任，否则承担不利后果。法院应将用人单位事先是否如实告知，承诺合不合法，以及事实上有没有兑现承诺作为判断合法性的依据之一。
14
第二十一条 无法继续履行劳动合同的情形
原文
用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”： （一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；
（二）劳动者达到法定退休年龄的；
（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（四）用人单位被宣告破产的；
（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；
（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
五四建议
在劳动者仲裁/起诉用人单位违法解除或者终止劳动合同的诉讼过程中，劳动者本身也无法在用人单位处工作，此时劳动者处于无劳动关系的状态，当然享有与其他用人单位成立劳动关系的权利，也不存在“对完成用人单位的工作任务造成严重影响”的情形，进而此时用人单位也无权要求劳动者与其他用人单位解除劳动合同。换言之，在仲裁员/法官依法裁判用人单位是否构成违法解释/终止劳动合同，是否应支持劳动者继续履行劳动合同这一主张的过程中是无法确定劳动者新建立的劳动关系是否会影响前劳动关系的履行的，将此作为仲裁员/法官裁判过程中的考量因素之一显属不当。
综上所述，我们建议：
删除第（六）项，根据本条其余各项来认定劳动合同是否客观上具备履行可能，如若最终认定具有履行可能，可直接裁决/判决继续履行劳动合同，至于后续可能出现的双重劳动关系，再由前用人单位根据《劳动合同法》第三十九条第（四）项处理。
15
第二十二条 职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响
原文
第二十二条 用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外：
（一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；
（二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。
五四建议
对于可能罹患职业病的劳动者，理所应当地应当加以特殊保护，因此相关立法设定了职业病检查的要求。但是本条却仅仅从个别案件当事人的实际损害出发，认为不存在职业病就不需要惩罚，大大降低了用人单位违法的门槛。一个通过司法渠道主张权利的劳动者，背后存在着的是数十数百数千个因各种原因没有通过司法渠道维护自己合法利益的劳动者。本条舍本逐末，为了个案的“公平”抛弃了法律的预防违法的功能，放弃了职业病相关法律要求企业在日常工作中保护劳动者权利的立法精神。
综上所述，我们建议：
删除本条第一款。
16
第二十三条 职业病健康检查
原文
第二十二条【职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响】 用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。
劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。
用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。
五四建议
第二十三条的规定，弥补了现有法律的空白，解决了现行裁判中的争议，纠正现行的错误裁判倾向，保障了社会保障责任义务在社会层面的落实，是符合劳动法律立法精神与立法理念，符合二十大报告精神，符合广大劳动者利益的规定。
综上所述，我们建议：
贵院完整保留这条。
17
第二十四条 劳动合同期满后继续用工责任
原文
第二十四条 劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。
符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。
五四建议
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第三十四条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位处工作，用人单位未表示异议的，视为同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持，《解释（二）》第二十四条可以说是对《解释（一）》第三十四条的细化规定，但仍未解决最根本的问题，既在视为同意以原条件继续履行劳动合同期间，用人单位享有的对劳动者享有的终止劳动关系的权利是一种什么样的权利？在《解释（一）》实施过程中，大部分法院都将其视为用人单位的无条件辞退权，但这显然是不合理的，不论是《解释（一）》还是《解释（二）》都表明“双方以原条件继续履行劳动合同”，在原来的劳动关系中，劳动者的权利是受到劳动法充分保障的，除非劳动者有《劳动合同法》第三十九、四十、四十一条所规定的情况，否则不得以单方意思表示的方式解除劳动合同，但为什么处在“视为继续履行劳动合同期间”的劳动者就不受到劳动法的辞退保护了呢？这很明显是对处于“视为继续履行劳动合同期间”的劳动者的变相歧视，显属不公。从《解释（二）》的文义表述来看，已将《解释（一）》中的终止劳动关系，改为“解除劳动合同”“依法承受解除劳动合同法律后果”了，可以预料到《解释（二）》草案的编撰者也是预料到了上述问题，但现在使用的表述仍然会有歧义。
综上所述，我们建议：
应当明确相关表述，将“用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持”改为：“用人单位依据《劳动合同法》第三十九、四十、四十一条解除劳动合同的，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持”。
同时本条虽然规定“用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同”，但是未明确公司应当在此种情况下支付双倍工资。在现行司法实践中，存在因《解释（一）》将此情形视为双方“同意以原条件继续履行劳动合同”，由此判决用人单位无需支付未签劳动合同双倍工资的情况。但是在缺少对应书面劳动合同的情况，一旦发生劳动争议，劳动者手头上只拥有此前的劳动合同，仍需要提供证据证明在劳动合同期满后存在劳动关系。这实际上领劳动者仍然处于无劳动合同保护的状态。
因此用人单位在劳动合同期满仍应当支付双倍工资，于法条法理，于实践中对劳动者的保护，都应当支持这一点。也应当在该解释中明确规定“用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同，未补订书面的劳动合同应承担支付第二倍工资的责任。”
18
第二十五条 仲裁或者诉讼期间的工资
原文
第二十五条 用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。
五四建议
实践中劳动维权往往耗时极长，仲裁、一审、二审……比起一般民事诉讼有过之而无不及，在如此长的时间内不允许劳动者另谋生计暂时与其他用人单位建立劳动关系也不现实，如果将其视为劳动者的过错从而抵消一部分用人单位违法解除、终止劳动合同的过错，显然是对劳动者生存、发展权的践踏。本条将“劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动”作为可裁量过错程度的因素表达不妥，劳动者在上一个劳动关系出现瑕疵，可能终止或已经终止的情况下，寻求下一份工作并不任何不当，是合乎常理的做法，不应当把此情形当作过错程度的裁量标准。
综上所述，我们建议：
删除第二十五条中的“、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动”。
19
第二十六条 特殊待遇
原文
用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。
五四建议
提供住房等应当视为用人单位在招聘劳动者的竞争优势，未招到人也一样需要付房租，在招聘中劳动者看中此项有额外的福利并入职，后觉得不合适离去也符合常理。主动离职或被迫离职不成，都不应当由劳动者付出一定的房租，用人单位提供的条件应视为“为了招到更好的人才而增加用工成本和风险”的情况，不应当可以因劳动者过错而承担其损失。
综上所述，我们建议：
删除第二十六条。
20
希望增加的内容
意见稿中第十三条规定了未订立书面劳动合同计算的方式，但没有具体规定用人单位应当加付的一倍工资如何计算的基数。各省在劳动争议指导意见等文件中规定的计算标准和实务中法院作出裁判所依据的标准而言，有两种基本的计算标准：
（一）以劳动者在法定工作时间提供正常劳动的情况下的标准工资作为计算基数，即不包括奖金，绩效，加班费等非常规收入。
（二）以劳动者实际取得的工资报酬为基数计算。
实际看来，以劳动者实际取得的工资报酬计算较为合理，结合绝大多数劳动者的工作经历，有很多用人单位把工资构成拆分为：当地最低工资＋各种绩效和奖金。若不以实际所得为计算基数，可能会助长这一现象的进一步恶化，不利于劳动者拿到合理的酬劳。
综上所述，我们建议：
1. 明确以劳动者实际取得的工资报酬为基数计算，维护广大劳动者权益，杜绝用人单位恶意拆分工资。
2. 无论如何，贵院将二倍工资的计算基数确定下来，以解决现实中各地裁判不一的乱象。
✊尊严也是底线， 请从发声开始
💪劳动者在行动
🧠法律援助
✉️请 联系 本公众号后台
「 五年四班劳动委员 」
触发「法律咨询」即可
💪想加入我们？
请关注 同名B站 的招新消息
并及时加入 QQ群 哦～
❖ 欢迎 点赞👍、在看👀、分享👐哦 ❖