房绍坤丨继承制度的立法完善——以《民法典继承编草案》为分析对象

导语

《民法典继承编草案》的规定存在一些不足，应当加以改进和完善。删除调整对象、继承权男女平等、夫妻再婚遗产处理的规定等重复性和无实质意义的规定。修正放弃继承、继承权丧失、代位继承、遗嘱形式、遗产债务清偿、无人继承又无受遗赠的遗产之处理等存在缺陷的规定。增设继承回复请求权、遗产共有的形态、遗产分割的效力等必备继承规则。

作者系吉林大学法学院教授、教育部长江学者特聘教授、吉林大学财产法研究中心主任

载《社会科学文摘》2020年第2期；

摘自《东方法学》2019年第6期；

本文系国家“万人计划”哲学社会科学领军人才自选课题资助项目“中国民法典的编纂与实施问题研究”、中宣部文化名家暨“四个一批”人才工程自选课题资助项目“中国民法典编纂问题研究”的研究成果

2018年8月，十三届全国人大常委会第五次会议审议了《民法典各分编（草案）》，其中第五编为“继承编”（以下称《继承编草案》），共设4章45条。《继承编草案》体现了法律的传承性，也有一些进步性规定。但《继承编草案》仍存在一些不足与缺陷。对此，《继承编草案》的进一步改进和完善应当做到三点：一是删除重复性及无实质意义的规定，二是修正存在缺陷的规定，三是增设继承法所需要的必备规则。

一

一般规定

Law

（一）调整对象

《继承编草案》第898条规定：“因继承产生的民事关系，适用本编。”《继承编草案》关于调整对象的规定并不准确，应修正为：“本编调整因遗产的处理而产生的民事关系。”

（二）继承权保护的宣示规定

《继承编草案》第899条规定：“国家保护自然人的继承权。”该规定与《民法总则》第3条、第113条属于重复性规定，应予删除。

（三）放弃继承

《继承编草案》关于放弃继承的规定有些简单化，在以下几个方面应当加以完善：

1. 增设放弃继承的期限限制。关于放弃继承的期限问题，《继承编草案》没有具体限制性规定，只是概括地限定为“继承开始后、遗产分割前”。这种规定赋予了继承人放弃继承以过大的自由，不利于财产关系的稳定和保护交易安全，具体体现在：一方面，如果放弃继承没有期限的限制，继承人于遗产分割前可以随时放弃继承，这就会导致其作为遗产管理人变得不确定，从而不利于管理遗产；另一方面，如果放弃继承没有期限的限制，继承人于遗产分割前清偿债务时也可以随时放弃继承，这就会造成继承人是否承担偿债责任不易确定，也会破坏继承人之间清偿债务的规划。笔者建议，放弃继承和放弃受遗赠的期限都应以3个月为宜，自继承人或受遗赠人知道继承开始或知道受遗赠之日起计算。

2. 增设放弃继承的效力规则。关于放弃继承的效力，民法典继承编应当增设3个规则。（1）放弃继承的时间效力。关于放弃继承的时间效力，主要涉及两个问题：其一，我国法不宜承认继承开始前的放弃继承；其二，应当明确放弃继承发生效力的时间并规定：“放弃继承，溯及继承开始时发生效力。”（2）放弃继承不得为部分放弃。继承权是与继承人特定身份相关的财产权，具有不可分性，因此，继承人放弃继承只能为全部放弃，而不能为部分放弃。对此，应明确设置继承人部分放弃继承的无效规则。（3）放弃继承不得附条件、附期限，否则继承的效力就处于不确定的状态。因此，应当设置放弃继承不得附条件或附期限的规则。

3. 明确放弃继承的方式。笔者认为，因放弃继承直接涉及继承人及其他利害关系人的利益，其方式应以采取书面形式为宜。对此，民法典继承编应当加以明确。

（四）继承权的丧失

关于继承权的丧失，《继承编草案》第904条增加了1项丧失事由，并增设了相对丧失继承权的适用情形。但其不足在于没有明确被继承人表示宽恕的形式。为此，笔者建议，被继承人对继承人的宽恕应采取书面形式或其他足以确认被继承人宽恕意思的方式。

（五）继承回复请求权

笔者认为，民法典继承编应当增设继承回复请求权。因为在继承权受到侵害的情况下，物权请求权、人格权请求权、侵权请求权都无法完全适用。笔者建议，民法典继承编对继承回复请求权可以作出如下规定：继承权被侵害的，继承人有权请求确认自己的继承人资格，并请求返还遗产；继承人资格确认的诉讼，不适用诉讼时效的规定。

二

法定继承

Law

（一）继承权男女平等

《继承编草案》第905条规定了继承权男女平等原则。《民法总则》第113条规定：“民事主体的财产权利受法律平等保护。”《继承编草案》第905条的规定已经包含于《民法总则》第113条的内容之中，无须再重复规定。

（二）法定继承人的范围与继承顺序

在法定继承人的范围和继承顺序上，被继承人晚辈直系血亲的继承地位值得探讨。按照《继承编草案》的规定，作为第一顺序继承人的被继承人晚辈直系血亲仅限于子女，并不包括子女的晚辈直系血亲，后者的继承问题是通过代位继承解决的。笔者认为，代位继承虽然能够基本解决孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲的继承问题，但并不能完全保障他们的利益。一方面，代位继承与被继承人的子女的晚辈直系血亲作为第一顺序继承人并不矛盾，这是基于不同的血亲所产生继承关系，不能相互代替。另一方面，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女在一定条件下具有赡养与扶养的权利义务关系。若祖父母、外祖父母是孙子女、外子女的本位继承人，而后者却没有本位继承的地位，仅处于代位继承的地位，这不符合继承权平等保护的立法精神。笔者认为，解决上述问题，有两种方案可供选择：其一，将被继承人的子女扩大为被继承人的晚辈直系血亲，将其纳入第一顺序继承人序列；二是维持现行《继承法》关于被继承人的子女为第一顺序继承人的规定，但代位继承改采固有权说。相比较而言，第二种方案更具有现实性。

（三）代位继承

关于代位继承问题，以下问题需要探讨：

其一，继承人丧失继承权的，能否发生代位继承？对此，我国现行《继承法》采取代位权说。笔者认为，这种做法是不妥的。既然祖父母、外祖父母可以作为孙子女、外孙子女的继承人，为何后者不能作为本位继承人而继承祖父母、外祖父母的遗产？！同时，按照《婚姻法》第28条的规定，有负担能力的孙子女、外孙子女在子女已经死亡或子女无力赡养的情况下对祖父母、外祖父母有一定的赡养义务。如果被继承人的子女已经死亡且丧失了继承权，若发生需要孙子女、外孙子女赡养的情况，他们就要承担赡养义务。但是，按照《继承法》却不能继承其遗产，这显然不公平。同时，若被继承人没有其他第一顺序法定继承人，则其遗产只能由第二顺序继承人继承，这显然有违被继承人的意愿。可见，在不将被继承人子女的晚辈直系血亲纳入第一顺序继承人的情况下，代位继承采取固有权说就显得更为合理。

其二，被继承人的子女与被继承人同时死亡时，能否发生代位继承？笔者认为，在被继承人与被代位人同时死亡时，因不具备同时存在原则而互不继承，但这种互不继承不应影响代位继承的发生。否则，容易造成无人继承的情形发生，不符合继承权的法律保护原则。

其三，被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，能否发生代位继承？对此，《继承编草案》持肯定态度。这一规定间接扩大了继承人的范围，有助于尽量防止遗产成为无人继承的遗产。

综上，关于代位继承，民法典继承编应作如下规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡、与被继承人同时死亡或者丧失继承权的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承；被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡、同时死亡或者丧失继承权的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承；代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。”

（四）丧偶儿媳、丧偶女婿的继承地位

《继承编草案》第908条规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”笔者认为，这一规定不妥。继承产生的基础是血亲、配偶关系，而丧偶儿媳与公婆、丧偶女婿与岳父母属于姻亲关系，显然不具备成为法定继承人的条件。在丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽赡养义务的情况下，应当通过遗产酌给请求权加以解决。

三

遗嘱继承

Law

（一）遗嘱形式

关于录音录像遗嘱，《继承编草案》第916条规定：“以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。”这一规定存在两个问题。其一，该条要求“遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像”，这里使用的“记录”一词显然不准确。对此，应改正为：遗嘱人和见证人应当在录音录像中口述其姓名或者展示其肖像。其二，该条同时要求记录“年、月、日”，但仅要求在录音录像中记录，这有所不妥，应当要求遗嘱人和见证人将录音录像资料当场密封，并在密封处签名，记明年、月、日。

关于口头遗嘱，《继承编草案》第917条将其修改为：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱经过三个月无效。”该条规定在以下两个方面需要改进：一方面，该条中“遗嘱人能够用书面或者录音录像形式立遗嘱”的表述不妥，应改为“遗嘱人能够用其他形式立遗嘱”；另一方面，该条没有要求见证人根据遗嘱人的口述内容进行记录，这容易导致因见证人的记忆问题而出现内容偏差，故应增加见证人记录的要求。

关于公证遗嘱，《继承编草案》第918条增加了特殊情况下公证遗嘱的订立条件，这有所不妥，应予删除。办理遗嘱公证本身就是很复杂的程序，即使出现特殊情况也不宜简化公证程序。同时，何为特殊情况也不易确定，容易引起争议。

关于打印遗嘱，这是《继承编草案》第915条新增的遗嘱形式。笔者认为，法律应当允许通过打印方式订立的遗嘱，但不应将其作为一种独立的遗嘱形式。一方面，打印只不过是书写的另一种形式，与手写并没有本质上的差别；另一方面，公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱都可以通过打印的方式表现出来，特别是公证遗嘱通常都是打印的。笔者建议，可以扩大书写的含义，将打印涵盖在内，允许自书遗嘱、代书遗嘱采用打印的方式。

（二）遗嘱撤回之撤回

关于遗嘱撤回之撤回对被撤回之遗嘱发生何种效力，域外立法例上有复活主义与不复活主义两种模式。笔者认为，遗嘱撤回是独立的单独民事法律行为，一经作出即发生法律效力，原遗嘱视为自始不存在，不应存在所谓的复活问题，否则会与民事法律行为理论产生矛盾。因此，民法典继承编应采取不复活主义。

（三）遗嘱的效力

关于遗嘱的效力，《继承编草案》维持了《继承法》的规定，仍规定了4种遗嘱无效的情形。但是，受欺诈、受胁迫所立的遗嘱是否应为无效则值得探讨。从立法例上看，对于受欺诈、受胁迫所立遗嘱的效力，有的采取无效说，也有的采取可撤销说。笔者认为，上述情形不宜按照无效遗嘱处理，而应当按照可撤销遗嘱处理，以便与《民法总则》保持一致性。当然，这种撤销权也应时间的限制。

四

遗产的处理

Law

（一）遗产共有的形态

继承开始后，遗产归继承人共有，但该共有是共同共有还是按份共有，域外立法例有不同的规定。笔者认为，遗产共有的形态属于继承法规范的必备规则，立法上应当加以明确，并应设计为共同共有。

（二）遗产分割

关于遗产分割问题，《继承编草案》应从3个方面加以改进和完善。

1. 删除无实质意义的条款。《继承编草案》第932条规定：“夫妻共同所有的财产，除有约定的以外，分割遗产的，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。”第936条规定：“夫妻一方死亡后另一方再婚的，有权处分所继承的财产，任何人不得干涉。”在当今社会，这些规定已经属于法律常识性内容，并无实质意义，应予删除。

2. 改进保留胎儿继承份额的遗产分割原则。《继承编草案》第934条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”该规定作为遗产分割的原则存在如下缺陷：遗产存在重新分割的可能性，会造成人力、物力的浪费，也容易引起继承人之间的利益冲突。笔者建议，民法典继承编应当明确规定：“涉及胎儿继承时，应于胎儿出生后，始得分割遗产。”

3. 增设遗产分割的效力规则。关于遗产分割的效力，立法例与学说上有溯及主义（认定主义）与移转主义（创设主义）之分。笔者认为，基于我国在物权变动上采取的债权形式主义模式，遗产分割的效力宜采取移转主义。

（三）遗产债务的清偿

从《继承编草案》的规定看，关于遗产债务清偿的规定有两个问题需要加以改进和完善。

第一，关于条文排列结构。《继承编草案》第938条、第940—942条是关于遗产债务清偿的规定，而第939条是关于无人继承又无人受遗赠的遗产归属之规定，与遗产债务清偿无关。由此可见，第939条的位置不当。

第二，关于遗产债务的清偿。笔者认为，丧葬费不宜列入继承费用。这是因为，处理被继承人的丧事而支出的费用，并不是基于遗产的继承与处理而产生的，对于继承人继承和清偿被继承人的债务也无共益属性。从法律和道德上讲，继承人有义务殡葬被继承人，并承担由此所支出的费用，而不应当从遗产中支付。

（四）无人继承又无人受遗赠的遗产之处理

《继承编草案》第939条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”这一规定存在3个问题。第一，相关规定在民法典内部体系上不协调。《民法典物权编草案》第113条规定：“遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有。”拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照适用拾得遗失物的有关规定（第114条）。可见，这里的遗失物等归国家所有后，但并没有明确具体用途的要求，这就与《继承编草案》第939条产生了体系上的不和睦。对此，笔者认为，是否明确“归国家所有”后的具体用途，民法典应当保持一致。第二，缺乏程序性规定，如关于寻找继承人和遗产债权人的程序等，应加以补充。第三，表述存在问题，缺乏但书的衔接。该条应修改为：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业。但死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”

END

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