李伟民丨职务作品制度重构与人工智能作品著作权归属路径选择
《著作权法》第三次修改正在进行，应当借鉴“视为作者”原则，重构“职务作品”制度，以“雇主”和“雇员”安排“雇佣关系”，建立新的“雇佣作品”制度，采用“法律拟制”技术，确立人工智能作品的“法律作者”地位，让人工智能作品发挥应有的作用，真正服务人类。
作者
李伟民，武汉大学法学院教授
文章
载《社会科学文摘》2020年第6期
摘自
《法学评论》2020年第3期
人工智能智力成果可版权性
引发著作权制度重构
近年来，人工智能以及与人工智能相关的产业飞速发展，人工智能智力成果频现。人工智能智力成果是不是作品？其能否获得著作权法的保护？本文认为，现有法律关于民事主体的规定，并没有把民事主体限定于自然人，可以采用法律拟制技术，承认人工智能民事主体地位，赋予人工智能智力成果的所有权没有理论障碍。
2019年5月，全国首例人工智能著作权纠纷案在北京互联网法院审理并宣判。本文认为，《著作权法》11条已经允许法人和组织“被视为作者”，可以成为著作权人，《著作权法》并没有明确限定“作品的作者、著作权人只能是自然人”。法院认为人工智能“作品”非自然人所创作，不是著作权法保护的作品，但是应该予以保护，难以自圆其说。2020年1月，广东省深圳市南山区人民法院就机器人撰写的文章再出经典判决。与北京互联网法院的判决相比，南山法院的判决明显进步。法院的判决突破了作品应该是自然人所创作的传统观念，承认了人工智能智力成果如果具有一定独创性，就属于著作权法保护的作品。
面对日益增多的人工智能作品，参照适用“雇佣作品”制度，能有效解决人工智能作品的归属问题，可以把人工智能的投资者、开发者、管理者等拟制为人工智能作品的法律作者，把人工智能拟制为事实作者，由人工智能作品的法律作者享有著作权，这种新型制度应该更能满足AI产业发展的实际需求。
比较法视野下的“雇佣作品”制度
美国版权法哲学基础把著作权作为“财产权”，把作者对作品的控制降到最低，利益在作品参与主体之间进行合理分配。美国《版权法》1909年首次规定“雇佣作品”制度，也称为“视为作者”原则；1976年《版权法》第一次定义“雇佣作品”；1976年《版权法》201（b）表明立法者决定对真实的雇主和那些委托一个独立艺术家创作特殊定制的单独作品的人提供分别的对待方法，对雇佣作品主要分两类不同的情形显示在版权法的第101条中。美国通过“法律拟制”技术剥夺创作者版权、对作品版权重新安排，授予雇主雇佣作品的版权，激励创作和传播，激励社会学习和发展。在“雇佣作品”中，雇主原始取得了作品版权。
对于美国1976年《版权法》101条“雇佣作品”的定义，国内部分研究和认识存在偏差。第一，不能正确认识“雇佣作品”的范围。101（a），雇员在雇佣关系范围内创作的作品，双方没有书面除外约定，当然认定为“雇佣作品”；101（b），雇员和雇主之间不存在雇佣关系情况下，仅仅只有9种特殊的“特需定制作品”和“委托创作作品”，并且必须是独立合同方签订书面文件，统一适用“雇佣作品”的规定，才能认定为“雇佣作品”。上述两种情形之外的作品不能认定为“雇佣作品”。第二，错误理解“书面约定”的性质。“书面约定”只是约定“是否排除适用雇佣作品规定”并不是“书面约定著作权归属”。第三，错误理解“雇佣作品”原始取得的效力。结合美国《版权法》201条（a）（b），当作品满足101条（a）（b）的情形，雇佣作品的版权归属雇主享有，并且是“视为作者”原始取得雇佣作品著作权。
英国偏重对作品财产权的保护。英国版权法适用“视为作者”原则，如果雇佣合同没有特殊约定，雇员在雇佣过程中创作作品归雇主所有，只能依据合同获得报酬，雇主原始取得作品的版权。大陆法系著作权法，强调作品和作者的关系，突出保护作品的精神权利。在法国，作品精神权利不得转让和放弃，雇主只享有雇佣关系中作品的财产权，不享有作品的精神权利，雇员享有雇佣作品的精神权利。德国是作者权体系的典型代表，雇佣作品的雇主仅仅享有雇佣作品的独占使用权，不享有雇佣作品的著作人身权和财产权。日本是接受“视为作者”原则少有的国家之一，把雇主（法人）视为作品的作者，享有雇佣作品完整的著作权。其他国家的著作权法也有“雇佣作品”类似的制度。不过任何制度不可能尽善尽美，“视为作者”原则在解决多人作品著作权归属时，具有很大的优势，但是也会在某些方面损害实际创作者的利益。
中国“职务作品”制度的嬗变
为了正确确定多人创作作品著作权归属，我国《著作权法》建立了职务作品制度，吸收了英美版权法“视为作者”原则的元素，同时坚守了大陆著作权法“创作者为作者”原则的成分，既不同于英美版权法“雇佣作品”制度，又与大陆法系类似制度差异较大。
我国《著作权法》“特殊职务作品”的规定与英美法系版权法“视为作者”原则最为接近，视雇主“法人或者其他单位”为作品的法律作者，由雇主享有“雇佣作品”的著作权。但是，保留了创作者（雇员）的署名权，似乎又遵循了大陆法系著作权法“创作者为作者”原则。在特殊职务作品的法律制度中，法人或者其他单位“视为作者”享有著作权，当然享有作品的署名权，其他参与创作的人员同时也享有署名权，出现了“双重署名权”的情形，明显有违著作权法基本原理。
面对社会的高速发展，《著作权法修改草案》扩大了职务作品的范围，对问题严峻的媒体单位的“特殊职务作品”进行了规定。但是对于职务作品的著作权归属原则没有作实质修改，个别修改甚至是一种倒退。“职务作品”制度虽然属于著作权法第三次修改的重大修改内容之一，但是距离“雇佣作品”制度的精髓和本身依然相去甚远。
中国“职务作品”制度面临的问题
我国著作权法在作品主体制度、归属制度方面的不足，导致“职务作品”制度与著作权法基础理论存在冲突。
1. “职务作品”制度背离雇主原始取得职务作品著作权的理论。“雇佣作品”中，雇主没有实质性创作行为，根据著作权法理论，不能是作品作者，也相应无法原始取得版权。采用“法律拟制”的民法原理，将没有参与实际创作的主体“视为作者”，作为法律层面的作者对待，顺理成章依据“作者享有著作权”的版权归属原则，享有作品完整的版权，并且属于原始取得版权，而非继受取得。
《著作权法修改草案》关于职务作品“著作权归属由当事人约定”的规定，约定的是作品的合同转让，是作品的继受取得，彻底颠覆了职务作品雇主原始取得作品著作权的理论。
2. 我国“职务作品”制度与“作品人身权不得转让”理论明显存在冲突。《著作权法修改草案》关于职务作品“著作权归属由当事人约定”的规定与大陆法系著作权法“作品人身权不得转让”理论严重冲突，当事人约定著作权的归属是当事人以合同的形式转让著作权，“约定优先”是否包括职务作品的人身权？能否转让职务作品的人身权？这些问题，立法者没有充分考虑，法条也没有明确体现，必然面临作品人身权不能转让的限制。
3. 在现行“职务作品”制度下，区分法人作品、委托作品、特殊职务作品更加困难。我国委托作品、职务作品、法人作品制度存在缺陷，包括分类标准不清晰、著作权归属原则不清等。本文认为，在我国《著作权法》中，“法人作品”与“职务作品”难以区分的实质在于，《著作权法》11条是对作品主体的规定，并不是特殊作品类型的规定，只是说我国《著作权法》的主体在必要时候，可以是法人、非法人组织、单位、其他组织等。因此，也不存在废除“法人作品”的说法，只要对我们相关制度进行适当重构，安排好“法人、其他组织”的特殊主体地位即可。
另一个问题是，委托作品的规定中，作品的精神权利能否约定转让。本文认为，委托作品属于中国移植美国《版权法》过程中的一个错误，委托作品是美国《版权法》“雇佣作品”的特殊形式，况且严格限制了范围，只有9种委托作品可以适用“雇佣作品”规定。在美国《版权法》中，特殊的9种委托作品的归属不允许当事人进行约定，委托作品的成果归雇主即委托人所有。其他委托作品适用一般作品的版权归属原则。
4. 我国“职务作品”制度与保护新型作品的社会实践严重不符。互联网科技飞速增长，计算机软件作为新的作品类型被纳入著作权法中保护也逐步达成共识。在计算机软件的保护方面，我们选择了与英美法系版权法“视为作者”原则同样的著作权归属原则。我国《著作权法》和《著作权法修改草案》直接规定视听作品的著作权归属制片者，但是同时保留其他参与创作人员（导演、作词、作曲等）的署名权。在视听作品的著作权归属方面，也应该适用“视为作者”原则来安排著作权的归属。
5. 由法人、其他组织享有雇佣期间作品著作权缺少制度支撑，也违反逻辑。对于“雇佣作品”，因为法律把雇主拟制为了“作者”，从而有了作品“法律作者”和作品“事实作者”的区分，法律规定由法律作者（雇主）享有作品著作权，事实作者只享有依据合同获得报酬的权利，“雇佣作品”仍然坚守“作者享有著作权”原则，符合版权法基础理论。
我国现行“特殊职务作品”制度，明确规定四种作品“作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有”，法律硬生生的把作品的著作权给了作品作者之外的人，是对“作者享有作品著作权”理论的抛弃，也违反逻辑。
6. 现行“职务作品”制度不能涵盖雇主是自然人的情形。在“职务作品”制度里，随着社会发展，个人雇佣他人完成作品成为常态，法律应该承认自然人的雇主法律地位，适用“雇佣作品”规定而享有作品的著作权。本文认为，当著作权法认可“视为作者”原则，再行区分法人作品和自然人作品就没有实质意义，排除自然人的雇主地位也非常不合时宜。
职务作品制度的完善
我国现有“职务作品”制度已经难以满足社会的发展需要，有必要从主体制度和归属制度两个层面对“职务作品”制度进行重构。
1. 关于名称的完善。为了达到和英美法系版权法“视为作者”原则相同的法律效果，我国有必要逐步使用“雇佣作品”的概念，同时用“雇主”概念涵盖“自然人、法人、其他组织”作为著作权的主体，用“雇员”的概念涵盖“雇佣关系下的自然人、法人、其他组织”。“法人作品”只是当“雇佣作品”的主体是“法人”时候的一种状态，不再是一种单独的作品类型。
2. 关于主体的完善。我国《著作权法》关于主体的规定存在逻辑不清、语义重复的地方。本文认为，《著作权法》11条“法人或者其他组织视为作者”，是“视为作者”的概括规定，具有很大的进步性，有必要予以保留。把存在雇主地位的“自然人、法人、其他组织”按《著作权法》11条“视为作者”，其实是“法律作者”，再行在“雇佣作品”制度里坚持“由作者（即法律作者）享有雇佣作品的著作权”。
3. “雇佣作品”新的定义和归属原则。本文尝试性的提出新的“雇佣作品”定义与“雇佣作品”归属原则，具体包括：
第1款：雇员在雇佣关系中，在本职工作范围内所创作的作品属于雇佣作品，雇主视为作品法律作者，著作权归雇主享有，雇员有权依据合同获得报酬。
第2款：雇主可以是自然人、法人和其他组织。
第3款：如果有书面合同或者有书面证据证明不适用雇佣作品规定的，则适用普通作品著作权归属的规定，谁创作作品谁是作者，由作者享有著作权。
第4款：依据委托关系创作的视听作品、计算机软件、地图、工程设计图、产品设计图、其他多人参与创作且贡献不易区分的委托创作作品，如果有书面合同或者有书面证据证明同意适用雇佣作品规定的，则依照第一款的规定，作品是雇佣作品，委托方视为雇主，著作权归雇主享有。
“雇佣作品”制度
对人工智能作品归属的作用
为了解决“职务作品”制度存在问题，有必要对“职务作品”进行制度重构，全面适用“视为作者”原则，“法人、其他组织、自然人”可以“视为作品的法律作者”，建立新的“雇佣作品”制度，同时调整著作权主体制度，以“雇主”和“雇员”构建新的“雇佣关系”，把雇主由现在的法人、其他组织扩展到自然人主体，直接规定“雇佣作品的著作权由雇主享有”，不再保留“创作者作为事实作者享有的著作权”的规定。同时，调整“委托作品”制度，把“委托作品”作为“雇佣作品”的一种特殊情形对待。
随着人工智能产业的高速发展，人工智能不再是一个简单的计算机程序，而是一种具有自我学习和理性行动能力的一种全新的智能系统，人工智能的“智力成果”已经与人的创作成果无异。本文认为，人工智能的最终表达已经与人创作的作品无异，并且大量存在于我们的生活之中，要区分是人工智能所完成还是人所完成，非常困难并且不经济，认可人工智能智力成果的作品性是现实的必然，应尽快承认“人工智能智力成果”的法律地位。
多数人工智能智力成果是“雇佣作品”，可以“法律拟制”技术为辅助，以“视为作者”原则为基础，确定人工智能作品的著作权归属。本文认为，实在无法确定人工智能作品作者的情况下，可以把“孤儿作品”理论作为替代性方案保护人工智能作品。最终以“雇佣作品”制度安排人工智能作品的著作权归属，把类似人工智能的管理者、投资者、设计者、使用者、实际控制者等主体视为“雇主”，是“法律作者”，人工智能作品著作权由“法律作者——雇主”享有。同理，也可以把人工智能直接拟制为人工智能作品的“法律作者”，由人工智能享有著作权，由人工智能的管理者、投资者、设计者、使用者、实际控制者等主体代为行使人工智能作品有关权利和承担相应责任。
本文认为，第一，不认可人工智能智力成果的作品性和可版权性与法律和社会的现实发展不符。第二，承认人工智能智力成果的作品性，必然承认人工智能的主体性。第三，不论把人工智能理解为人的工具或者是人大脑的延伸，甚至赋予人工智能民事主体地位，只是立法技术问题，是便于解决一种社会秩序而已。第四，坚持作品只能是自然人创作只是部分国家坚持的理论，不具有普遍适用性，并且难以与社会现实对应。第五，在人工智能的研发者、开发者、投资者、管理者、控制者中拟制承担人工智能作品的主体和责任人，符合现实需要，也不违背立法原理。第六，即使把人工智能作为新的民事主体，也仅仅是拟制民事主体，便于确定人工智能作品的归属，更好利用人工智能作品。第七，在解决人工智能作品归属方面适用“视为作者”原则，比其他方法更具有可操作性。
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