姜涛丨网络谣言的刑法治理：从宪法的视角
摘要
提倡与发展客观真实与主观真实二元论，强调主观真实对网络谣言的反向排除，有利于从事实层面合理划分网络谣言与言论自由的界限；而从刑法教义学上建构“实际恶意与网络谣言的主观不法性判断”“危险理论与网络谣言的客观不法性判断”“比例原则与网络谣言的需罚性判断”等基本教义，则有利于从规范层面明确刑法干预网络谣言的限度。
作者：
南京师范大学法学院教授
摘自：
《中国法学》2021年第3期
载《社会科学文摘》2021年第7期
问题意识与思考路径
现代刑事法治建设面临的难题在于，如何平衡安全与自由之间的冲突。对此，刑法与言论犯罪的关系，提供了观察窗口。谣言扰乱社会秩序，制造社会恐慌，侵犯个人隐私；而言论自由促进民主决策，监督违法犯罪，追寻科学真理。在保障言论自由的同时，又可以杜绝谣言，这是人们对法治的美好期待。
刑法干预网络谣言应采取何种审查标准才符合法治的要求，仅从刑法的视角会走进“死胡同”，也无法明确不法性与有责性判断的实质根据。刑法作为最严厉的处罚手段，最需要宪法的支持，言论犯罪的立法与解释，仍需从宪法的视角得到宪法法理的验证。
刑法的预防模式及其风险
自由模式与预防模式是两种不同的刑法治理模式。前者认为，在一个自由的社会里，公民应有充分的机会（通过他们保持守法）避免滥用刑法。如果自治是试金石，最好的行动方案，是让大多数人表达自己的生活方式。后者认为，预防是现代刑法的目标，须以风险为主轴，预测未来事件的可能发生率，以防患于未然。
刑法在预防网络谣言问题上已设定较为宽泛的犯罪圈，涵摄罪名较多，且个罪的犯罪圈比较大，存在比较多的抽象危险犯。这种立法具有预防性刑法的特点，即在行为达到实害结果之前对其进行惩罚。立法者基于预防性刑法观，寄希望于借此为社会发展提供“额外”的安全，为此，强调法益具有被侵害之危险时，就具有可罚性基础，循此给潜在的犯罪者设置一道不可跨越的安全防护网，从而使刑法成为规制网络谣言的预防性工具。
预防模式是安全模式，也是危险模式，它强调安全优先，即社会必须积极控制某些行为，维持社会秩序的底线，从而有可能忽视言论自由、言论犯罪与刑法之间关联的宪法意蕴。如果刑法面对网络谣言时，过分强调安全优先而忽视保障自由，那么就会破坏言论自由。因为“安全优先”所带来的制约容易且简单，一旦被频繁主张和运用，就有可能形成一种惯性，刑法会动辄以“保障安全”之名，对“言论自由”进行警戒式侵犯。因此，预防模式存在一定的潜在风险。
要使刑法免受预防模式制约而走向功利主义，仍需坚持刑法的自由模式，但需要注入新基因，即打通宪法与刑法的任督二脉，把言论犯罪纳入宪法视角，进行更为审慎的观察。
确立“网络言论不被轻易犯罪化”
的宪法法理
（一）“网络言论不被轻易犯罪化”之宪法法理的提出
从宪法上说，言论自由保护的是言论系统，而不是个体的发言人，预防模式无法在此扎下深根。退一步讲，即使其他领域采用预防模式，言论犯罪也不宜采取该模式，因为这涉及言论自由，“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理也缘此产生。它意味着对网络言论的犯罪化应当采取实质标准，对网络言论“择其干预最小者为之”，以正确处理刑法与行政法律的界限。
1. 倚重宪法价值秩序采取实质标准
确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理，体现了刑法的实质合法性，强化了犯罪化的宪法根据。它回答的问题是：当言论自由与其他权利或利益发生冲突，网络谣言被认定为犯罪时，应采取最大化的阻力模式。
2. 犯罪化过程需进行特殊利益衡量
因权利冲突导致的犯罪，与非权利冲突导致的犯罪不同，前者典型如紧急避险，行为人为保护自身利益而牺牲无辜者的利益，是因为存在保护的利益（包括权利）与牺牲的利益（包括权利）之间的冲突，法律鼓励公民在紧急情况下保护更大的利益，也具有正向的社会价值；后者典型如常规的杀人或盗窃，行为人只是为了剥夺他人的权利，但对保护自己的权利并无助益，具有负向的社会价值。正是因为这种差异，法律对二者的入罪应坚持不同标准：对于前者当不轻易犯罪化，仅以法益保护原则权衡还不够，还须接受比例原则审查，因为涉及利益衡量或义务冲突问题；对于后者的犯罪化，以法益保护原则为基础，一般不涉及利益衡量或义务冲突问题。
3. 采用对自由干预最小的预防手段
过度的惩罚，必然导致公众捍卫依法治国决心的涣散，刑法也难以取得公众认同，这为采用对自由干预最小的预防手段提供了理由。在诸多制裁手段中，刑罚手段直接损及人性尊严，是限制自由最为严厉的手段，故应依据比例原则，审视刑罚手段的合宪性，强调对刑罚手段之目的审查与手段审查均应采用严格的审查标准。所谓目的审查，即法益的审查；手段审查，则是目的与手段关联性的审查，两者都蕴含“不得已的必要性”。
4. 实行犯罪化阻力最大的审查标准
在言论自由保护上，有绝对论与非绝对论的争议，前者认为言论自由的保护具有优先性，当其他利益与言论自由冲突时，当优先保护言论自由；后者认为言论自由的保护具有相对性，也应受到一定限制。尽管绝对论并没有被采纳，但言论犯罪之入罪当严格解释却是刑法介入言论的基本立场。毕竟刑法上的犯罪化是基于公共理由实施的，应将和平与文明视为伸张刑法正义的先决条件。所以，刑法中的犯罪化设置必须采取最严格的限制立场。
（二）“网络言论不被轻易犯罪化”之宪法法理的论证
1. 言论自由之个体属性的体现
从言论自由的个体属性出发，言论自由的正当性论证包含着网络言论不被轻易犯罪化。对此，有市场理论与自治理论两种主张。前者认为，任何人发表的言论，都应在“思想市场”中被允许，对它的最好检验是思想在市场竞争中被接受的力量，唯有让各种言论相互碰撞，才能达到正确。言论也需要一个优胜劣汰的机制，去伪存真，这种机制政府不应给予过多管制，应由言论的受众作出合理选择，让最优良的知识存在于市场之中。后者认为，自由与自治互为支撑，将自治定位在自由的基础上，这一概念本身往往被认为承载着现代法治的全部力量，一旦承认自治概念在法治体系中的中心地位，就很容易承认刑法过度禁止言论自由的非法性；又因为刑法惩罚涉言论自由的犯罪涉及双重权利——不受任意处罚的权利与言论自由，故应受到更高的限制。
2. 言论自由之公共属性的体现
从言论自由的公共属性出发，言论自由是出于公共利益的考虑，需要强化国家中立原则。国家中立原则是与基本权相关的范畴，即国家对属于自由权的保障需要恪守中立原则。言论自由在宪法的保障上，主要是作为防御权以及作为客观价值秩序与制度性保障的主、客观功能，由此型塑出言论自由的宪法保障内涵。进一步说，言论自由作为宪法上基本权的保障，在其主观权利面向之防御权的功能维度，包含言论自由的各种保护法益；在其客观法面向之客观价值秩序与制度性保障的功能维度，则包含了国家对“网络言论的不轻易犯罪化”的内涵。
3. 言论自由之传播权属性的延伸
把言论自由解释为传播权，重视网络中立性原则的言论自由意涵，对刑法提出了新问题：刑法对网络言论的保护必须结合信息时代的传播机制（如危险理论与传播学的关联）予以综合考虑，不能以网络言论传播速度之快、影响之广等理由来直接认定网络谣言具有更高的社会危险性。由言论自由的传播权属性、网络中立性原则出发，确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理就有了进一步支撑。
确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理，旨在建立抵御预防模式的堡垒，维护刑法的自由模式。这一宪法法理的实践包括两个方面：一是谣言与自由的界分的事实性标准，涉及“真实”二元论的理论建构；二是刑法规制网络谣言的规范性标准，涉及网络谣言入罪的三重标准。
“真实”二元论：
谣言与自由的界分标准
客观真实并非真实的全部，真实还包括主观真实。主观真实不是主观主义，而是法律对真实的规范判断。就定义而言，主观真实是基于合理的推定而内心确信为真，真实往往只能是基于正当理由的真实，法律往往优先考虑正当的真实确信，如专家证言。从事实到意见，言论表达者其实在“翻译”事实，受制于语言的环境性和表达者的主观创造，意见可能超越事实本身。就结构来说，主观真实大致等同于“客观真实与主观创造”的有机结合，是一种“事实+意见”的结构模式。在功能上，物质过程转变为主观真实，是人们认识世界的方式，也是人们在建构自我的客观真实形象。
社会科学中的托马斯定理认为，如果我们把情景定义为真，那么它的结果就为真。这意味着，科学发现不仅反映客观事实，而且主要明确事实的意义，一旦某种预言赋予事实以某种意义，行动及其后果就由意义所决定，这被默顿命名为“自我预言的实现”。尽管默顿提出自我实现的预言理论，是对社会的批评，但也包含合理确信，为理解“主观真实”的免责根据提供了支撑。如前述，主观真实是“事实+意见”的组合，言论表达之目的与自我预言的实现具有相关性，都把某种合理确信定义为真实。
就网络谣言的刑法治理而言，仅有事实层面的限制仍不完整，真实言论也可能包含侮辱、色情、恐怖主义、煽动分裂国家等内容，故一些网络谣言可能会因内容违法而被轻易入罪，因此还涉及如何进行更为充分的规范判断问题。
网络谣言入罪的三重标准
（一）实际恶意与网络谣言的主观不法性基础
对于客观真实的言论，在出罪判断中并无难题，乃是一个正向判断；对主观真实的言论，在规范判断上存在争议，主观真实的出罪则涉及反向判断。主观真实与实际恶意之间具有互斥性，如果行为人出于实际恶意，追求所谓的“主观真实”，那么当排除为主观真实，属于网络谣言。
发端于美国的实际恶意标准过于抽象，缺乏基本的教义学体系，不可避免地会受到司法者的价值观及所处时代背景的影响，因此，尚需从法教义学上明确实际恶意标准的限制，以避免该标准被滥用。
第一，公共利益对实际恶意的限制。在言论自由与其他权利相冲突的情况下，立法者必须重新审视言论自由在社会发展中的积极价值，如果行为人出于公共利益的考量，当严格限制实际恶意的范围，如是出于公共利益的考虑，即使言论与客观事实不符，也不能认定为实际恶意。
第二，利益衡量对实际恶意的限制。个体的自由当在触及他人利益时止步，这涉及言论自由与其他权利之间的冲突。对此，可考虑采取“视状况而定的利益权衡原则说”，即通过利益衡量方式，在相互冲突的基本权利中，决定何种基本权优先受保障。如果言论的表达是出于公共利益的考量，在权利的属性或重要性大致相当的情况下，言论自由具有优先性。除公共利益的考量外，实际恶意的审查尚需考量两种法益之间的重要性程度，只有在限制言论自由出于特别重要法益之保护，且在其目的下系限制手段最小时，该限制才符合宪法要求。
第三，义务冲突对实际恶意的限制。按照义务冲突理论，行为人负有两个互为冲突的义务X和义务Y时，只能履行义务X时，且履行义务X的价值大于或等于履行义务Y时，没有履行义务Y的行为，就属于正当化事由。行为人在行使言论自由的权利时，也会面临上述义务冲突，在两个义务发生冲突时，若选择履行义务Y，而违背了义务X，且义务Y的履行事关民众生命与健康，具有比履行义务X更为重要的价值。因此，这种言论不能解释为实际恶意。
（二）危险理论与网络谣言的客观不法性基础
危险理论意味着言论自由判断的客观化，比实际恶意标准更加具有可操作性，也更能增大言论犯罪化的阻力。就言论本身的危险判断而言，必须满足可能性、重大性、急迫性三大标准。
第一，可能的危险。依据法益侵害说，刑法上犯罪认定的实质根据是法益侵害或侵害的危险，这种法益侵害的内容不能过于抽象化，必须与社会公众对危险的理解有关。从立法论角度，立法者若将某种行为犯罪化，却说不出这种行为侵害了什么法益或有何法益侵害的危险，此种立法即属违宪。从解释论角度，如果个罪的保护法益不具有真实性，则不可以作出有罪解释。就网络谣言来说，不能因为行为违法且主观具有恶意，而直接定义为具有危险，因网络谣言并非都有害。
第二，重大的危险。重大的危险意味着比言论自由更重要的权利或利益受到谣言的侵害。只有谣言可能引起重大的危险才应受到刑法的谴责。一般而言，低价值言论，如猥亵、诽谤言论等，往往具有重大的危险；针对公共利益的维护、公共事务的讨论等高价值言论，一般当否定具有重大的危险，即以不具有法益侵害或侵害危险为由而否定行为的不法性，这也是本文提倡“网络言论不被轻易犯罪化”之宪法法理的体现。
第三，急迫的危险。依据我国刑法规定，大部分言论犯罪不要求造成实害，只要有潜在的危险即可。由实害到潜在的危险，这意味着刑法之预防圈的扩大。潜在的危险并不只是一种抽象或间接的存在，在刑法干预之前，要负担对“个人或公众有急迫的危险”的证明。就类型而论，言论自由有冒犯型与非冒犯型之分，前者涉及对国家机关及其工作人员的批评等，后者只是一些中性的想法或信息。冒犯型言论与寻衅滋事罪等有关，它涉及公共事务或公共利益，故在对公共秩序构成迫在眉睫的危险解释时，当严格限制，以排除间接危险。同时，在急迫的危险判断上，网络谣言与非网络谣言相比，不能被视为具有更大的危险。
（三）比例原则与网络谣言的需罚性判断
基于比例原则的限制，刑法必须是最后的手段，刑法对网络谣言的处罚需要接受理念、规范与解释的三重限制。（1）在理念上，刑法当强化一种言论自由保障优先的理念，不轻易把因表达言论自由附带性侵害其他权利或利益的行为定义为犯罪，应更加重视非刑罚手段的保护功能，且刑罚处罚必须有效、适度和具有劝阻性，不要让刑法冲在法益保护的“第一位”。（2）在规范上，刑法划定公民活动的界限，公民在刑法允许界限内的行为受制于罪刑法定原则，自然不应受到刑罚处罚。逾越刑法允许界限的行为是否一律按照犯罪处罚，在宪法上尚需依据比例原则进行判断。（3）在解释上，若言论犯罪是抽象危险犯，则需要坚持某种程度的危险说，抽象危险意味着更高度的抽象化判断、更低度的法益侵害可能性，但并非没有任何危险，如以心理层面的认知稳定性为法权关系的条件，采取合目的性解释方法，排除未动摇认知稳定性之行为的成罪可能。若言论犯罪属于情节犯，需要对“情节严重”“严重扰乱社会秩序”等采取更为严格的限制，包括前述是否出于公益的理由、社会自身能否消除冲突等。
网络谣言之刑法治理的难点在于追寻自由与秩序的最佳平衡点。言论并不可怕，可怕的是刑法对言论的不当干预。在走向权利的时代，刑法更应塑造大宪章的良好形象，确立与发展“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理，并以“真实”的概念、实际恶意的标准、危险理论、比例原则等法教义学的体系建构，为刑法处罚言论犯罪划定合理的边界。
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