秦奥蕾丨论婚姻保护的立宪目的——兼回应“离婚冷静期”争议

摘 要

宪法第四十九条对婚姻的基本立场是保护性的。婚姻保护立宪目的证立所展现的逻辑性表明其兼有制度保护与权利保护面向。离婚冷静期设置意在维护婚姻家庭结构稳定性，具有正当性。但不加区分的绝对性的离婚限制忽略了婚姻宪法保护内涵的多元价值构造，且未能考察这一限制造成的对特定相关人的可能损失，未采取分类化立法。应该考虑建立离婚冷静期设置的例外情形，通过更周密的规范设计保障婚姻自由以及透过婚姻自由的其他权利。

作者系中国政法大学法学院教授

摘自《法学评论》2021年第6期

本文载《社会科学文摘》2021年第11期

《民法典》创设了“离婚冷静期”，其立法目的是减少冲动离婚、降低日益增长的离婚率，正当性自不待言，但加诸婚姻解除以普遍限制也带来“干预婚姻自由”的争议。民法典根据宪法制定，宪法规定应该对民法相关内容产生拘束力。宪法第四十九条对婚姻的基本立场是保护性的。婚姻保护的宪法目的是什么？在宪法框架下对离婚冷静期争议进行判断引起溯源婚姻保护立宪目的的旨趣。

我国四部宪法均规定了对“婚姻”的保护，其规范构造与具体内容保持了连续性，这种相对稳定的立宪体例应该表达出原初立宪价值的贯彻。现行宪法对婚姻的保护承继了上述传统，且明确规定了“禁止破坏婚姻自由”。

我国婚姻保护立宪的认知基础包含了比较与历史的向度，其与中国政治进程、统治权构造、国家发展时需以及本土社会传统等的交互形成了第四十九条立宪体例与规范。本文论证宪法婚姻保护目的——以历史长镜在社会幅宽中阐释宪法第四十九条所承载的婚姻保护的生活经验共性与差异化，呈现社会发展变迁推动宪法婚姻保护的共振逻辑以及由此形成的多元宪法目的。

维护婚姻与家庭同构传统及功能

婚姻是指男女结合形成的夫妻关系，家庭指的是以父母子女关系建立的生活共同体。我国宪法第四十九条第一款对婚姻进行一般性保护，且与家庭保护构建在同一条款中。对婚姻与家庭在宪法中的联结性共同保护，实质是维护二者的制度同构性传统及其功能。保障实现婚姻在这一同构关系中所担负的生育养育与经济组织功能正是宪法保护的目的所在。这一功能性与秩序性保障表明了婚姻宪法保护的制度性特征，即对现存的由历史确立或者传统形成的既有物的保障。

婚姻的起始形态在人类学家和社会学家那里概有两类：一是群婚制度，一是一夫一妻制度。无论哪种形态，婚姻与家庭在人类制度源头上都具有同构的本质，即构造同期性与功能连接统一化。那么，婚姻与家庭的同构为何必要又如何可能？二者同构的功能意义是什么？

婚姻与家庭的同构在生物学意义上实为必然。从人类学家眼光出发，男女的婚姻结合是出于生物本能，“父母一道关心后代，在生存竞争中更有利后代的存活与成长”。费孝通将婚姻意义更明确为“双系抚育”。婚姻传统意义上的使命都指向了对后代的扶助与养育。在婚姻家庭的同构关系中，婚姻的最大价值既表现在建立起婚内父母责任，还在于对外社会父母身份识别。婚姻的社会性确定可以被视为一种人类赖以生存繁衍的功能化的秩序范畴。婚姻与家庭同构的另外一重价值面向体现于经济层面，即二者同构实现经济力量整合、生产功能组建和共同消费。

婚姻、家庭同构指向的生育养育功能与经济功能是彼此链接、支撑加强，承载着生育养育与经济功能的链接结构是社会发展最重要的驱动力量。婚姻与家庭的同构经由礼仪、法律等社会化机制维持和保存，形成最重要的制度传统。

婚姻与家庭的同构以婚姻的成立为起点，通过婚姻缔结的外在形式给予作为制度性表征，包含礼仪式和法律确认两种方式。婚姻确认法律化表明婚姻更加具备公共性，应符合强制性标准，实现了国家通过婚姻对家庭发生影响的目的。从这一意义而言，婚姻法律保护的本质是为家庭结构提供一种合法组建的身份、程序或机制。婚姻保护的根本落脚点是家庭保护，是以婚姻前置完成的家庭化。保护婚姻即是保护家庭，保护家庭方能保护婚姻意愿。

在生育与经济之外，我国历史中婚姻甚至对家庭起到了精神协助功能。婚姻是构建传统家族、社会、国家三者统一性的起点与基点，兼有社会组织与政治组织基础的意义。婚姻成立形式起先为俗，后以礼为主、以法为辅。1950年的《中华人民共和国婚姻法》标志着我国进入婚姻法定主义时代。滋贺秀三将1950年《婚姻法》归纳为“革命的立法”，“革命”二字总结了这部法律是我国婚姻旧礼统时代终结和新法定主义时代的筑造，是革命婚姻观的法律礼成，与中华苏维埃共和国、陕甘宁边区抗战根据地时期的婚姻宪法保护在政治理念和规范内涵中承于一脉。

我国宪法第四十九条第一款“婚姻受国家的保护”包含了制度性保障，即保障婚姻在与家庭同构关系中所担负的生育养育与经济组织功能。这一立宪目的可以在如下规范中获得证立：第一，内置于婚姻的生育权，即合法婚姻是生育的条件；第二，通过限制婚姻实现对生育的限制，即通过设定婚姻缔结的形式性条件以及婚姻义务实现对生育的调控；第三，基于婚姻身份界定的家庭结构及家庭成员利益保障。

制度保护是婚姻宪法保护的基础性立宪目的。但现代宪法的婚姻保护其本质属于整全规范，既确认传统秩序，更在其中植入现代化问题意识。自魏玛宪法开始，进入现代宪法的婚姻保护内涵其实就是一个复合命题，当现代宪法对婚姻家庭的制度同构进行维护性保障时，其问题意识的潜台词已然指向现代性议题建构，即针对女性在婚姻中受平等保护与婚姻自由主义主张的显现。

基于性别平等的女性特别保护

第四十九条“婚姻受国家的保护”内涵了通过对女性的特别保护来实现婚姻家庭结构中的性别平等。第四十八条女性平等权保护与第四十九条第一款对“母亲”的保护均支持这一立宪目的。这一立宪目的既来自对现代宪法保障婚姻的普遍法哲学理念的继受，更是立宪之时我国政治哲学与革命成果宪法化之结果。

婚姻保护宪法化滥觞于现代宪法源头《魏玛宪法》，其对传统上被认为属于私法制度范畴的婚姻家庭予以保护，并对各国及国际人权法案产生深远影响。这意味着该立宪体例创设本身构成了溯源婚姻保护立宪目的的重大线索。

魏玛立宪所处的现实背景与困境引起若干宪法理念的转型：首先，危机应对的时代局面指向国家宪法地位转型的必要性；其次，国家积极干预意味着调整国家与个人单一维度的近代宪法法律关系必然被超越，原本属于私人自治自由的社会领域也不可避免地落入调整范畴；最后，摒弃了自近代宪法以来公民对国家防御的宪法关系，转而诉诸国家积极作为的权利主张。这三点可谓之表象的转型本质建立在工业革命后社会财富获得质的发展这一更深层次原因之上。这一方面解释了以公共利益为由对基本权利加以限制的物质基础已经建立，一方面酝酿了经济平等化调节的必然性合理性。魏玛宪法所实现的现代宪法转型其核心性变革技术是以经济撬动和整全政治与社会领域，通过国家对经济资源的积极协调达成立宪的政治与社会目标。

魏玛宪法作为经济宪法的立宪逻辑与立宪技术适用于对婚姻家庭的宪法保护。《魏玛宪法》第二章“共同生活”第一百一十九条规定了对婚姻家庭的宪法保护：一是与家庭具有同构性的功能保护；二是性别的平等保护即“以男女两性平权为本”，对产妇的保障也属于性别平等保护；三是经济保障，包括对生育众多儿童的家庭的经济补助和对产妇的扶助。这三部分所实现的体系化的表达主旨是，通过经济扶助实现女性在婚姻中的实质性别平等，并以此维持婚姻家庭的传统功能与秩序。

上论可见，现代宪法中的婚姻制度是围绕女性在婚姻家庭中的实质平等保护展开的，对婚姻制度保护预设了一个前提判断：传统婚姻家庭结构中女性并不平等于男性。

人类社会早期婚姻缔结的性别分工是相对平等的角色分工，男女各司其职，共同养育后代，女性承担一部分公共职能。财富的私有制度诞育了父权制度。基于特定生育目的与经济目的，男性占据家庭结构关系的统治地位，而女性处于生育工具化和经济被支配地位。母权制向父权制过渡的根本驱动是建立私有财富继承的确定性血缘，根本手段是令女性丧失独立经济能力。父权制家庭形式下女性被奴役的婚姻不平等是经济不平等的结果呈现。

打破婚姻家庭结构中女性不平等地位的循环锁闭逻辑关系需要从其不平等起源中反向求解。资本主义社会创造了资本主义父权结构对女性进行物质压迫，同时也消融了制造女性婚姻家庭不平等地位的经济冻土。工业革命消除了个体家庭的生产功能，通过社会生产变现女性独立的经济能力。但女性维持经济水平的意愿影响了其生育意愿，冲击甚至解构了这一传统秩序。而解决该冲突的宪法思路首先建立在婚姻的性别平等原则框架下，由国家对家庭与产妇经济扶助解决女性婚姻家庭困境、保障在婚姻家庭中的实质平等能力来保持婚姻家庭的传统社会功能。魏玛宪法直面婚姻保障这样一个近代宪法不可能关切的命题带有必然性，也意味着婚姻的宪法保护带有天生的平等基因。

我国宪法中规定的婚姻保护内涵了对性别的实质平等保障，其构造是分两步走的。首先以国家力量革命雷霆手段解构中国社会自有的婚姻传统，实现构建式的平等主义，即政治主导式完成了对马克思主义女性解放、性别平等与婚姻自由关系理论的实践。而陕甘宁边区时期的三部宪法纲领表现了婚姻家庭的宪法保障正在由政治性向社会性、由推翻旧秩序向建设新常态社会秩序演进的过渡性特征。

1949年之后我国四部宪法对婚姻保护的性别平等保护内涵之构建立足于两方面：一是前述阐释的革命平等主义观念改造及其制度化结果；二是宪法整体向建设常态社会主义国家社会秩序转型，婚姻家庭功能保持与女性经济平等保障关联的认知潜入婚姻宪法保障。

作为爱情结果范畴的婚姻自由保障

以爱情作为婚姻结合或解除关键要素的婚姻自由保障构成了宪法婚姻保护的另外一重重要目的。我国宪法第四十九条第四款规定了“禁止破坏婚姻自由”，婚姻自由是婚姻宪法保护的立宪目的。婚姻自由主要指婚姻缔结自由与婚姻解除自由。

婚姻自由作为婚姻保护宪法内涵的成立正是传统婚姻家庭结构与功能转型的宪法结果。“生育、经济”对捆绑婚姻家庭同一结构的功能性意义一旦弱化，传统婚姻家庭结构紧密性趋向松动，自由婚姻的生发可谓必然。

工业革命后，女性走向经济独立的时机亦是婚姻自由化时机。婚姻中的女性经济独立势必带来婚姻的加速自由主义，其催化能量来自女性对经济地位的追求和生育意愿的降低，这对以生育为黏合剂所构建的婚姻与家庭同一结构是个坏消息，婚姻由此形成更为独立的社会品格和法律品格。所谓现代婚姻中冲动离婚的形成，其实质是现代女性经济能力殷实与自给所成就的婚姻自主与自由。婚姻架构中的经济的平等主义最终要滑向婚姻自由。现代宪法中对婚姻的性别平等保护也必然同时形成婚姻自由。

婚姻立宪目的之演变解释了宪法婚姻保护由功能性推向人格性的社会基础以及逻辑线索。婚姻家庭捆绑的传统结构出现分离，家庭承接了生育养育以及经济功能，婚姻更多表现为情感落成与情感存放的意义。具有了自由主义价值内涵，婚姻的宪法保护范畴逐渐显示出更多人格权利特征。从比较视野来看，这一婚姻立宪目的变迁产生的释义学层面的规范意义包括：第一，“婚姻”具有独立的宪法保护内涵，家庭非婚姻化、婚姻非家庭化在法律体系中成立；第二，确认了个人对自由婚姻的宪法请求权，基于个人的主观意愿，宪法可以保障更为多元的婚姻形式以容纳更多自由开放的人类情感。

婚姻自由宪法内涵生成的逻辑解释了宪法第四十九条明确规定“禁止破坏婚姻自由”的规范原理。婚姻中的性别平等的宪法保障对婚姻自由之演化提供了规范基础，后者深受前者之影响，国家保护的婚姻家庭中的性别平等保护对形成婚姻自由具有原始驱动的意义，其引申义包括：第一，宪法对婚姻保护的国家父爱主义特征明显，即以国家心智、发展目标和冷暖感知来认识婚姻家庭的社会与个体需求；第二，婚姻自由不是遵循社会民主化的自由主义传统路径形成，婚姻功能的传统认知影响依然，基于婚姻身份识别家庭结构的社会传统被国家法律化。这一规范形成路径导致一方面我国婚姻自由的宪法价值整体上是保守的，另一方面婚姻平等与婚姻自由观念似乎被充分实证化，形成貌似既过分离婚自由又不充分结婚自由的婚姻自由之悖谬，宪法确认的婚姻自由在国家干预的疆域之内被部分形塑。

宪法框架下绝对的婚姻自由并不存在。婚姻自由受到限制的原因可以分为内部因素与外部因素。婚姻限制的内部因素是指来自婚姻制度自身的入宪逻辑和价值目标给予婚姻自由的限制，经由对婚姻立宪目的演变之考察更易于解释。宪法框架下容纳的包含婚姻家庭同构秩序功能保障、婚姻女性平等主义的实质保护与婚姻自由保障这样一个多元价值融合的保护内涵，正对应于历经社会变迁而婚姻功能发生演变的事实。婚姻自由内部限制之本质是婚姻现代价值观与传统功能的调处与平衡，其整体制度化可以视为婚姻保护传统功能与现代价值结合后的内涵再形成。丧失或者破坏这一保障价值侵害到现代宪法保护婚姻的核心范畴。婚姻自由的外部限制是指外在于婚姻制度的公共利益、社会利益及他人权利保障与之发生关联后基于价值取舍所作出的限制。

婚姻自由形成自社会变迁的制度结果，这一般意味着限制婚姻自由目的正当性更易于证成。婚姻自由同传统基本自由相比，并不具有理论上的基本权利位阶优位性，但其切实承载着权利主体生活幸福、利益诉求的保障。婚姻自由限制目的与手段的妥适性证立是必要的，对公民婚姻自由的限制应该考察其后果而予以可能的损害减少。

余论：兼回应离婚冷静期争议

长久以来，我国婚姻宪法保护的法律属性纠结于：婚姻保护是制度保护还是权利保护？是基于人格的保护还是基于身份保护？我国宪法对婚姻的国家保护既有维持传统婚姻功能考量，也具有保障婚姻自由面向，而整全和沟通这两重目的的关键是基于婚姻性别平等的女性特别保护。这构成了婚姻国家保护的核心要义，是婚姻立法所应该尊重的基本宪法价值。

离婚冷静期的设置意在维护婚姻家庭结构的稳定性，同时契合我国传统文化中强调婚姻家庭稳定和谐价值观，在离婚率高启的背景下，显示出毋庸置疑的正当性与合理性。但绝对的离婚限制，从主观而言，忽略了婚姻宪法保护内涵的多元价值构造，没有充分尊重秩序功能之外的其他立宪目的的规范实现，事实限缩了宪法婚姻保护内涵；客观上未能考察这一限制造成的对特定相关人的可能损失而采取分类化立法以减少不必要的损害。

现实社会中夫妻离异背后亦有太多辛酸苦痛，非不冷静所能一言归纳之。譬如女性的天生弱势更令其在存有家庭暴力的婚姻不幸中大概率属于受害者，解除婚姻是其能够自救的重要甚至唯一途径。婚姻自由包含解除婚姻自由，而宪法所保护“婚姻解除自由”的前置逻辑是基于性别实质平等的女性特别保护的确立。如果不审慎保护这一自由性成果而对离婚自由不予以情形区分的限制，从社会意义而言可能没有能够体悟现代宪法对婚姻制度的进步性贡献，从宪法判断的角度则可能通不过比例原则的检视。

基于上述，应该考虑建立离婚冷静期设置的例外情形，即列举免于离婚冷静期的例外情形，通过更为周密的规范设计保障婚姻自由以及透过婚姻自由的其他权利，充分实现婚姻保护的立宪目的。

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