浩天解读 | 财务造假犯罪实务问题简评

近日，最高人民检察院印发《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》（以下简称"《解答》"），就办理财务造假犯罪案件总体要求，欺诈发行证券罪构成要件的把握及立案追诉标准的适用，违规披露、不披露重要信息罪构成要件的把握及立案追诉标准的适用，中介组织及其人员犯罪认定等问题提出明确意见。该《解答》突出“从严”的要求，反映出对财务造假行为的“零容忍”态度，并对《刑法修正案（十一）》中的相关内容进一步细化，便于司法实践中掌握和执行。由于该类犯罪行为具有专业性高、影响面大等多种特征，根据《解答》中的意见，本文就实务中如何理解和具体适用提出些许见解，以飨读者。 

一、行刑民衔接和交叉

《解答》主要对象为证券犯罪，而证券犯罪属于典型的法定犯（行政犯），通常先由证监会立案调查，后移送司法机关处理，而这就涉及行刑衔接和交叉的问题。《证券法》第一百七十八条规定：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当依法将案件移送司法机关处理；发现公职人员涉嫌职务违法或者职务犯罪的，应当依法移送监察机关处理”，《关于依法从严打击证券违法活动的意见》也强调“行政执法与刑事司法衔接高效顺畅”。

此前，证监会发布的通报中指出证监会立案调查、行政处罚后移送刑事案件的比例很小，存在着“有案不移、以罚代刑”等情况。一是由于移送程序复杂、缺乏有效沟通衔接；二是有案难移以及移送后得不到及时处理等现象明显；三是刑事立案标准不明确。而随着证券监管的趋严态势，以往上市公司或其实际控制人、高管面临的证券行政处罚开始向刑事犯罪领域倾斜。《解答》中着重强调了刑事立案追诉标准具体适用中的问题，为行刑衔接提供了标准。比如对于欺诈发行证券罪，立案追诉标准第二至四项规定的虚增或者虚减资产、营业收入、利润的占比，而该占比是按照发行文件披露的几个会计年度的总和计算，还是按照不同会计年度分别计算，《解答》明确指出，比例计算的分子是“虚增或者虚减的资产、营业收入、利润”，分母是“当期资产总额、营业收入总额、利润总额”，发行文件中虚假披露的是最近几年每年财务指标的，分子、分母按照不同会计年度数据分别计算；虚假披露的是最近几年平均财务指标的，分子、分母按照披露的最近几个会计年度绝对金额的总数计算；虚假披露的是最近一期或者期末财务指标的，分子、分母按照最近一个会计年度的数据计算。

此外，财务造假的情况下，通常还会发生股民追索的证券虚假陈述民事纠纷案件，这就导致在数额认定上存在刑民交叉情形。对此，《解答》中要求检察机关支持证券纠纷代表人诉讼，并要求配合有关方面提出复制材料等的协助请求。并且，对于欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪立案追诉标准中均规定的“造成投资者（股东、债权人或者其他人）直接经济损失数额累计在100万元以上的”，也明确参照相关虚假陈述侵权民事赔偿案件的生效民事判决对直接经济损失做出认定，即通过民事判决确定的赔偿金额来确定是否涉刑，以及涉刑的犯罪数额认定。

但需要指出的是，《解答》系检察机关单方出具的，但从行刑民本身衔接和交叉的特征来看，由最高人民法院和证监会也一同参与解答，会更完善具体适用问题，比如实务中关于行政调查的证据在刑事案件中的适用与冲突问题、行政监管与刑事审判举证责任分配及证明力标准问题等争议问题。

二、证券法、刑法等法律法规的交叉适用

证券犯罪涉及《证券法》、《刑法》等多个部门法，证券领域还涉及诸多监管规定、规范性文件等，而各部门法由不同主体制定，也有着不同的立法目的，故在实践中如何有效适用是又一难点问题。

我们可以看到，《解答》中关注到了不同部门法之间的协调和适用问题，比如对于如何认定企业的信息披露主体和义务，要求应当依据《公司法》、《证券法》及相关行政法规、部门规章做出判断。特别是对于近年来集中爆发的债券违约事件中，不少都存在财务造假的问题，即发行人等为了实现发行债券的目的，通过虚增收入、虚减成本等财务会计方式使其财务报表符合要求，这就需要通过交叉领域的法律适用，解决罪与非罪的问题。

比如，对于欺诈发行证券罪，在《刑法修正案（十一）》生效前，虚假内容的载体仅包括“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”，在“东飞马佐里案”[1]中，辩护人就主张案涉“募集说明书”并非本条款中的“募集办法”。而从修订后的《证券法》来看，第一百八十一条规定“ 发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”，即《证券法》已将载体范围扩大到包含“募集说明书”的全部证券发行文件，故刑事领域也应当相应扩大，已做到法律适用的统一，《刑法修正案（十一）》中即修改为“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”。但还需注意，《证券法》及《刑法修正案（十一）》中仍并未明确“证券发行文件”的具体范围，比如是否包括公司债券发行的申请报告，发行人董事会决议、股东会或股东大会决议，主承销商核查意见，发行人律师出具的法律意见书，以及诸如资信评级报告、“董监高”承诺书等，这仍需要结合相关规定进一步认定。

还有，对于非公开发行债券（即私募债）是否入罪的问题，《证券法》第二条规定“在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”，《刑法修正案（十一）》采用了《证券法》规定的范围，而《解答》中进一步明确为“公司、企业依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券，既包括在交易所市场发行的债券，也包括在银行间市场发行的债券”。并且，对于“新类型或不常见的债券”，要求办案机关在征求主管部门意见后，根据法律和行政法规规定的基本原理，按照“还本付息”这一债券的共同属性，依法做出认定。

再比如，就违规披露、不披露重要信息罪，在当年引起轰动的顾雏军案中，一审、二审法院均认为“被告人顾雏军为了夸大上市公司科龙电器的经营业绩，指使被告人姜宝军、严友松、张宏、晏果茹、刘科等人以加大2001年的亏损额、压货销售、本年费用延后入账、作假废料销售等方式虚增利润，然后向社会提供含有虚增利润的虚假财务会计报告，剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权，对社会做出了错误的诱导，给股东和社会造成了严重的损失”，而最高人民法院最终提审并改判顾雏军不构成违规披露、不披露重要信息罪，其主要理由就是“在案证据不足以证实本案存在造成股东或者其他人直接经济损失数额在50万元以上的情形”，也不存在“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”情形，原审以股价连续三天下跌为由认定已造成“严重损害股东或者其他人利益”的后果，缺乏事实和法律依据。[2]也就是说，违规披露、不披露重要信息罪的认定应当结合立案追诉标准进行精细计算，从刑法谦抑性的角度，构成犯罪也会构成侵权，故就立案追诉标准中所涉条件，我们认为应当对比并结合《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号，以下简称"《虚假陈述解释》"）中对于“重大性”的认定，即“价格敏感性标准”。在“北大医药案”中，法院认为，“北大医药虽未及时履行政泉控股、北大资源控股签订股权代持协议事项的信息披露义务,但该股权代持事项不属于上列发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件；且无论实际股东北大资源控股或记名股东政泉控股,均非北大医药控股股东，北大医药实际控制人地位亦未受该股权代持事项的影响。故，该股权代持事项不具有重大性，不会对股票价格涨跌产生实质影响，对投资者决策亦无明显的利好或利空意义。该代持事项未及时披露不像其他虚增业绩、隐瞒亏损等虚假陈述行为或消极地实施虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露行为，会对市场走向和投资者判断产生重大性影响”[3]。该事项可能属于立案追诉标准中的条件“（4）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产50%以上的”或“（9）其他”，但由于民事领域都不认定构成“重大性”，刑事上也不应当列为犯罪。

三、中介机关的入罪门槛不宜过低

随着《刑法修正案（十一）》的发布，特别是《解答》发布后，提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪将成为中介机关的“紧箍咒”，不少专业人士、机构声称中介机构进入到了最严峻的时代。但我们认为中介机构也不用噤若寒蝉，而是要了解和明确入罪门槛。

《解答》中专门就“严重不负责任”的认定作为说明，其总结了既往认定标准——“未按审计准则履行必需的审计程序；一般审计人员能够正常发现的问题而未发现；未开展审计工作而直接签字确认审计结论等”，但强调“实际办案不能囿于既往认定情形，具体认定标准要保持必要的开放性”。这半句话本身是为了结合具体问题具体处理，但我们的担忧在于，有些办案机关在实际案件中可能会误解该要求的实质，人为扩大入罪范围，并可能机械的以出现损失结果为导向，从非会计专业的法律角度来提高财会人员的专业注意程度。比如，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（下称“《审计业务规定》”）就具体区分了会计师故意和过失的不同认定标准，如第五条规定了“（一）与被审计单位恶意串通；（二）明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明……”等情形就可以作为认定提供虚假证明文件罪的判断标准。而《审计业务规定》第六条规定的“（一）违反注册会计师法第二十条第（二）、（三）项的规定；（二）负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业；（三）制定的审计计划存在明显疏漏；（四）未依据执业准则、规则执行必要的审计程序；（五）在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除；（六）未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则；（七）未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据；（八）明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力，未能寻求专家意见而直接形成审计结论；（九）错误判断和评价审计证据；（十）其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为”可以作为判断是否构成“严重不负责任”的标准。此外，《审计业务规定》及《虚假陈述解释》还规定了行为人的自证及除外情形，比如“已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计的会计资料错误”等，也可以在刑事案件中作为考量因素。

上述仅以财务造假高发的会计师为例，但对于证券公司、律师事务所等，也都有各自的专业要求和标准。中介机构系证券业务开展中的重要角色，对其监管和规制是维护投资人利益、规范市场秩序的应有之义。但不能此前不罚、现在重罚，这会导致矫枉过正，使责任过重。勤勉尽职义务本身就并非明确的标准和范围，在民事领域中尚且存在诸多争议，而如果刑事案件中过度认定中介机构的勤勉尽责义务，将导致中介机构展业压力巨大，会影响证券市场的繁荣和发展。

基于此，对于中介机构，要严厉打击越来越隐蔽的犯罪手法和行为人越来越强的反侦查行为，但对于入罪门槛的把控，还要严格遵循罪刑法定原则，以监管规定为基准，不宜过度执法。

总体来说，《解答》为办案机关提供了办案指导，这既可以让办案标准更明确，也可以让相关信息披露义务人明确罪与非罪的界限。但由于《解答》所涉及的内容有限，实务中也不断出现不同类型的案件和情形，这就需要领会《解答》的精神。同时，也给上市公司、债券发行人、中介机构等敲响了警钟，责任的尽头在刑事，切不可以为民事赔偿或行政处罚就不会有更严重的后果，诚信展业，规范自身行为，也多听听专业人士的意见和建议。

【注】

[1] 江苏省盐城市中级人民法院“东飞马佐里纺机有限公司、朱鹏欺诈发行股票、债券罪”一审刑事判决书（2017）苏09刑初10号。

[2] 见最高人民法院（2018）最高法刑再4号刑事判决书。

[3] 重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民初291号民事判决书。

律师简介

孙超  律师  合伙人  上海

业务领域：

争议解决 | 刑事 | 资产管理 

孙超律师，北京浩天（上海）律师事务所合伙人，在证券、银行、信托、基金等金融和资本领域有着丰富的诉讼和非诉法律服务经验，曾为中国银行上海分行、交通银行、正信银行、淮北农商行、恒丰银行等多家金融机构及中国商飞、红星美凯龙、汇通能源、潍柴动力、工投集团、湖南高速集团、乐天集团、大宇国际、TONYMOLY株式会社等大型、知名内外资企业提供诉讼、非诉讼专项法律服务，以及参与金融、经济犯罪的辩护和刑事风险处置，取得不错效果。曾代理全国首例私募债虚假陈述责任纠纷案件、上海市首例荐股类非法经营刑事案件、上海金融法院示范案件等。

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