王胜全：清算义务人侵权损害赔偿诉讼技巧

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*以下根据王胜全导师10月28日在抱柱大学的课程《清算义务人侵权损害赔偿诉讼的裁判问题》整理而成。

⊙ 本文长约5500字，阅读需时10分钟。

我今天这个题目以我认为目前为止中国最经典的37号判决展开。

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此类案件的概况：现状、特点与价值

（一）现状与特点

今天的题目是工资清算责任纠纷也就是清算义务人不履行清算义务致人损害的赔偿的责任纠纷。这种案子具有什么样的特点：

第一、 目前还不太多，但是它这个案件量呈逐年上升的趋势，很有研究的价值。

第二、 立案的案由不一致，法院从查办到最终确定的案由也不一致，大体有三个案由：有的是买卖合同纠纷案由，有的是借款合同纠纷案由，有的是损害公司债权人利益的纠纷案由。

第三、 裁判标准不一致，可以说是五花八门的情况都出现。

（二）价值

这一类案件对我们律师而言是非常重要的。不履行清算义务致人损害的民事责任赔偿的诉讼问题。那么主要有以下三种情况：第一种情况在追债义务中律师可以利用，追究股东不履行清算义务致债权人损害的民事责任的诉讼，尽管你公司没有钱或者你有一个很有钱的股东，通过你的策略让债权人通过这个公司的股东那里得到清偿。这是第一个价值。

第二个价值在不良债权的处置监管中的价值。比我们马上要研讨的37号案件就是这么一个案件。

第三个价值是在公司清算义务中会有很多的启示，也就是说我们很多律师从事非诉义务，中如何去保护你委托人在清算公司的利益。

（三）清算中的特点

1、清算人取代董事会和经理人员的职能。清算是由发放之日，清算人接管这个公司。但原来的股东会和董事会、监事会还在起作用，监事会监督清算，清算人的清算报告一定要向股东会报告。股东会投票同意通过，才能向工商机关去报送清算报告。

2、“僵而不死”，与设立中公司和公司同为一体。法律上人格还在，所以一旦产生诉讼，那么以谁的名义打官司呢？还是这个公司，不是清算人。在破产阶段也是这样。

3、清算阶段董事负有协助清算的义务，最核心的义务就是向清算人交出公司的资产账簿文件和印章等。

（四）清算义务人与周边概念比较

第一个概念清算义务人的概念。《公司法》里面就没有明确的这个概念，司法解释首创。第二个概念是清算人的概念。第三个概念是清算组。然后我们得一个结论，清算义务人是我们国家独创的概念，它来源于司法解释，确立于民法通则。但是我们很遗憾的就是这一创新反而是法理研究不成熟的体现。

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责任性质之争

（一）直接诉讼法理还是债权人代位权诉讼法理？

公司的法律关系可以分为两个大的关系，一个是内部关系，一个是外部关系，我们说董事会的时候，可能不包括独董，那么这个清算义务人不履行清算义务，直接损害了赔偿的责任，是直接诉讼法法理还是代位权诉讼法理？我们知道，在公司内部，往往是一个直接诉讼法理，外部诉讼法理，主要是一个社会法理，股东代表诉讼或者叫股东代位诉讼主要是一个代位权诉讼法理。清算义务人不履行清算义务，损害了赔偿责任，到底是一种直接诉讼法理还是债权人代位权诉讼法理呢？这个有争议的，我个人认为是一种直接的诉讼法理，

（二）违约诉讼法理，侵权诉讼法理和责任竞合的法理

债权人直接告这个清算义务人，这个责任是违约责任和侵犯责任还是什么呢。有些，可能会责任竞合的问题。选择竞合的话，可以选择一种对于自己更有利的方式。到底是选择哪一种？可能由这个原告进行选择。

所以我们现在的意见就是说根据侵权的因素，选择顺序的问题。在清算义务人不履行清算责任给公司债权人造成损失的情况下，责任性质要细分，当清算义务人不履行清算义务，给公司造成损失的情况，构成违约责任。

如果清算义务人在清算的过程当中，有贪污，挪用、侵占，那么还构成侵权，那么就是责任侵权的问题了。所以说公司的债权人只能以侵权责任的法律来起诉清算义务人。它也不存在竞合的问题，是一个单独的侵权责任法律。那么我们说，我们的《公司法解释二》第18条第一款和第二款的规定是不一样的。第一款说清单义务人不履行清单义务导致公司资产损失，对债权人承担损害赔偿责任，承担相应的损害赔偿责任。但是《公司法司法解释二》第18条的第二款说清单义务人不履行清单义务，导致帐册、文件、财产丢失， “无法清算的”就要承担连带清偿责任。

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清单义务人的范围之争

（一）现行规定

《公司法》说的股东公司的清单义务人司法解释又做了改变，控股股东，实际控制人也是清单义务人。那么他的法理依据是实际控制人和控股股东类同于董事。

（二）有限公司的股东一定是清单义务人吗？有无例外之争？

1、第37号判决书，有限责任公司的股东就是清单义务人，给了一个很明确的答复。那么我们说，这个观点过于武断，有的情况下不一定。比如法人的董事、理事的执行机构或者决策机构的成员为清单义务人。第七十条的规定。那么再说“法律行政法的另有规定，依照其规定”。这个问题涉及到公司法与民法总则的关系。

2、例外之例外，也就是说公司法本身就有例外。《公司法》第217条说了，外方的投资有限责任公司和股份公司，也要适用公司法。当然他说了，外商投资的法律，另有规定的。适用其规定。

3、外商投资企业有没有这样特殊的规定呢？有的《章程》上就说得很清楚。清单义务人是董事会。根据这个方向，是根据中外合作经营企业法实施，以企业法实施条例来做的，《合作经营企业法》第24条就明确规定，中外合作企业是由董事会或者联合管理委员会，董事会或者联合管理委员会，是由合作企业的权利机构，在中外合资企业，他的权利机构是董事会，或者是联合管理机构。没有股东会的概念。

4、章程的例外，章程具有某一种法的性质，是当事人之间的法律。是有法律保护的。《章程》有例外的话，那么这个例外也会得到法律的保护，比如说37号判决里面，就是提到的《章程》在里面的清单义务人规定了股东就是清单义务人，这个涉及到《公司法》的性质问题。就是公司法是诚信法还是利益法的问题？《公司法》它是一个强行规定，当然在公司，清单义务人的规定方面，只有我们国家从目前的立法规定上，是不允许约定的。所以如果在《章程》里面，写着清单义务人是股东以外的人，是董事以外的人。那么这类约定可能会被认定为无效。

（三）域外立法不规定股东负有清算义务？

民法总则也体现出来了，民法总则说权利机构的成员是清算义务人。这个跟公司法怎么衔接？我们拭目以待。所以，我认为这个不规定股东负有清算义务可能基于很多的考虑，比如说，股东对于公司不负有善管义务。

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责任的溯及力的问题

清单义务人的这个首要承担责任。

首先有没有溯及力的问题包括两个内容，一个实例法，一个程序法。实例法是没有溯及力的，程序法是有溯及力的。所以公司法的实体规范部分，是没有溯及力的。但《公司法解释一》第2条有一个规定，因公司法实施前有关民事法律行为或者事件发生纠纷，起诉人民法院的，如果当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。这个就叫“补缺例外”的法律漏洞填补规则。

第二个，《公司法》解释到第18条，在清单义务人的责任方面，是否也适用“补缺例外”规则之争？在37号判决之前，所有的判决都认为有溯及力，一直到37号判决的时候，它首次表明：《公司法司法解释二》在清单义务人的这方面的责任的承担方面，没有溯及力。

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债权能否成为清算侵权客体的争论

绝大多数学者认为，债权是可以受到侵害的，但是也有一少数学者，比如我们今天的王泽鉴先生认为，债权不可能成为侵权的客体，他认为这是看不见摸不着的，没有社会公德心的一个利益承担，侵权损害培养责任，是不妥当的。

刚才王泽鉴也托着我说，债权也要受到法律的保护，但不是作为客体的保护，债权是相对权，不是绝对权，不可能受到侵害。但是债权应该保护，如果说合法利益造成损害的，那强调赔偿责任。

另外一个问题，不作为侵权的类型，债权和清算利润不利于给他造成损害，他就不履行清算义务，是一种不作为的侵权。这种不作为的义务来源于法律的直接规定。他就是一种不作为侵权，他区别于作为侵权，那么这个37号判决就明确地说，他是一种不作为侵权纠纷。

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因果关系推定规则之争

很多判决包括很多的学者讨论就说，清算义务人不履行清算义务，他就是推定了，你不成立清算组，只要你财产没了，不能清算了，那也要承担责任，就认为有因果关系，就推进这个因果关系。

那我说通常因果关系的取证是由当场人员取证，或者叫当事人取证，如果要推定的话，一定要法律的明确规定，但是我们发现我们国家的公司法以及公司法司法解释以及有关规章里面都没有说有因果关系推定的问题，所以这个问题我们一定要心里清楚，并无法律依据。

那么在37号判定里面，我看到一个很奇怪的现象，他有两个裁定一个叫终结执行裁定，一个叫中止清算裁定，而且终结执行裁定在前。第一个裁定说了，这个企业没有财产了，所以终结执行，下了裁定，执行机构下了一个裁定。过了一段时间，再去用虚拟法案强制清算，反而下一个终结强制清算的裁定也就是财产账册不见，印章都不见了，没有办法清算。所以下了一个终级裁定，那么我们能推定无法清算的这种因果关系，但这个推定到底是按照终极裁决来推定，还是让这个终极执行的裁定来推定，还是让终极清算程序的裁定来推定呢？

尽管有无法清算的终极清算程序的裁定，但这个公司已经没有财产了，所以即便你清算也没有任何实际意义。所以最后这个37号判决认为，根据这个终极执行的裁定方，清算义务人不履行清算义务，给债权人损失之间没有因果关系。

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清算义务人不履行清算义务是否适用诉讼时效和起算点

首先清算是法律义务，只要你没有履行就必须履行。清算义务人不履行清算义务所产生的清算赔偿纠纷，不涉及公共利益问题，所以应当使用诉讼时效。

虽然使用诉讼时效，那么诉讼时效的清算点，这个也是争议很大，那第一点认为公司解散事由出现之起15天内，不是要成立清算组吗，从第16天开始计算诉讼时效。第二认为不是说清算义务人不履行清算义务，给他们造成损失吗？就用那个公司财产贬损、灭失或及者无法清算事实发生之日清算，这就好计算。

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强制清算程序是否是前置程序

这个问题37号判决没有涉及，但是也是一个很实务性的问题，我们分两种情况来看待，那么公司法解释法第18条的第1款显示是不需要的，不可逆不可能需要，它不是一个连带的清算责任，他就是普通的清算责任，那么第二款需要不需要走强制清算程序，走这个程序才能追究侵权人责任呢？

那么也是有几种说法，第一种是说需要说你必须先走强制的清算程序，反而下来一个无法清算终结的裁定你裁定是告诉我清算义务人，你要赔偿清算责任，这是第一种观点。第二种是不需要，对不对？有更好，没有也行。第三个观点就是证明第二个，原则上可以不需要，但是如果有那更好，可以起到证明的效果，原定法案所叙述的无法清算的裁定为清算义务人不履行清算义务，给他人造成损害的一个免证事实。就是说你不用证明他，你这个证明责任已经尽到了，这个是非常好的东西，在这个问题上，上海高院就有解释一个文件，就是关于审理公司强制清算给解的，来看看就是他很明确的表态，对于无法清算的认定，不比以事先经过强制清算或者破产清算为前提，不以必须实现经过强制清算为前提。

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诉的技巧

1、公司债权人可否行使诉权？

我们说这个案子怎么来诉的问题，这就涉及到请求权基础的设计，请求权基础选择的问题就一定是我们律师的非常重要的问题。如果开头错了，结局一定是错的，结局一定是错，那么在这类清算义务人不履行清算义务，这个诉讼中，怎么样选择请求权，打什么样的官司，就是诉的技巧。公司债权人可以起诉清算义务人履行清算义务。最高法院2006年中的第29号草案结论说，不可以。那也就是很多人反对“反射利益说”。清算义务，本质上来源于董事和或者清算义务人的谨慎和勤勉义务的内容之一，这个义务是清算义务对公司付的义务，清算只是你公司，不是清算债权人，所以债权人只能接受清算义务人对公司清算所附带的“反射利益说”。

2、公司可否起诉？

要有清算义务人承担不履行清算义务，给公司造成了损害。公司当然可以告，但由谁来告。

如果监视不告，股东可以告，股东提起这个股东代表诉讼中，对不对，那清算义务人是被告，公司是第三人，当了股东诉讼的第三人的时候，一定是监视人来代表公司，而不是清算义务人代表公司。

3、股份公司的股东，可否起诉董事不履行清算义务产生的损害赔偿责任？

在清算程序中，公司的人格是存在的。股东和董事都受章程的制约，那么股东就可以借助章程起诉这个董事不履行清算义务，给股东自己造成的损害。一个股东直接起诉清算义务人的一个诉讼，直接责任诉讼，但是我们明白，这么诉讼的性质是内部责任，违约责任，不是清算责任。

4、两种追偿权诉讼

清算义务人承担这个损害赔偿责任以后就取代了债权人的地位，他是摇身一变变成债权人了，债务人就为两个，一个是公司，第二就是其他清算义务人就是债务人。

清算义务人告公司的话，这种追偿权也是一种合同权利，也是违约责任。像其他清算义务人追偿的，也是一种合同权利，也是一种法律权力，这个也是也告的。

5、公司注销后的清算义务

公司注销注销的时候，没发现财产，注销以后发现新的资产，如果在这个新的财产清算过程中，可能要重启清算程序，可能会引起新的诉讼。

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答的技巧：抗辩与抗辩权

第一个抗辩不等于抗辩权，这是两个概念。抗辩权是个法定权利，只有那几种，抗辩就很多了，无穷无尽。

怎么抗辩？首先是从侵权责任的构成要件进行抗辩，因为清算义务人不履行清算义务所产生的清算赔偿义务，本质上是一种侵权责任，就要从清算责任构成要件的话进行抗辩。

第二个是中小股东可否以不控制不管理公司为由进行抗辩，引用最高法案的第9篇指导案例，2012，227号指导案例。很明确的表态就是说不能以不管理不控制公司为由，免除清算义务。

第三种抗辩事由一种市溯及力的抗辩，第二个是新债权的抗辩的沿用，那就是说现在义务人对公司债权人独有的这个抗辩权你可以沿用的。  

本文根据10月28日王胜全老师在抱柱大学的课程整理而成，内容仅为全部课程的1/10。更详尽完整的内容（近5万字内容的课程视频）：

1、此类案件的概况：现状、特点与价值

2、责任性质之争

3、清单义务人的范围之争

4、责任的溯及力的问题

5、债权能否成为清算侵权客体的争论

6、因果关系推定规则之争

7、清算义务人不履行清算义务是否适用诉讼时效和起算点

8、强制清算程序是否是前置程序

9、诉的技巧

10、答的技巧：抗辩与抗辩权

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