上千万房屋纠纷，不同律师代理咋这么天差地别？
编者按：
在法治不断普及的今天，“万事不决问律师”，已经成为公众的普遍认知，无论刑事案件，还是民事案件，只要遇到法律纠纷，请律师已经成为当事人第一件要做的大事。
律师的作用本来是防范风险、节约机会成本、控制损失扩大，但是，律师在案件中发挥的功能究竟有多大？不同的律师之间的辩护和代理能力差别几何？这也是当事人普遍疑虑的问题。所以，有些人要么不敢请律师，要么会不断地问：请律师值得么？
这个问题，有些律师看了，肯定不爽。实务中很多律师确实专业能力突出，为当事人的权益倾心尽力，甚至不惜以身试法来“死磕”；但是，真的是所有的律师都能做到专业精进，尤其是勤心勤力吗？是不是还有一些人在代理案件时，纯粹地“例行公事”、走走程序，即心安理得地收取当事人的费用，而不管当事人的权益是否得到了真正的保障？
今天，我们来看看一件合同总价款1232万元的房屋买卖纠纷案件。当事人甲签定买房合同后反悔，被卖方告上法庭并要求承担246万元的违约赔偿责任，甲遂请来律师兼朋友的乙代理。乙代理出具代理意见后，甲心中不安，又请来北京慕公律师事务所主任刘昌松律师帮忙过目。刘律师看后，从合同是否生效、卖方母亲系无权代理还是无权处分、买方可能的责任等方面，写了一篇分析文章。
对于法律事件，每位律师可能都有不同的意见，乙的代理意见是否准确到位，先不评判。但其中，对于合同价款的认定，就白纸黑字地弄错了——把最后一笔应付款项465万看成是第一笔应付款项！
我们不需要吊打谁，且来看看针对同一案件，两位不同律师的分析意见。
☉ 本文长约5100字，阅读需时8分钟
朋友甲于2017年6月18日同他人签订了一份总价款1232万元的房屋买卖合同，约定签约当天支付10万元定金，同年6月21日前支付40万元，7月7日前支付480万元，7月25日前支付237万元，8月31日前支付465万元。合同签订后因尾款支付还想进一步协商，甲连定金也未付，且很快反悔并告诉了对方，对方也将房屋卖给了第三方。
现对方向法院起诉甲，要求甲承担246万元的违约赔偿责任。甲委托律师兼朋友的乙代理，3月20日开庭，乙将拟出庭发表的《代理提纲》发给甲过目。乙主要做公司法方面的业务，甲担心乙对合同法这一块不太熟悉，为保险起见，将《代理提纲》转给我听取意见，于是我谈了一些自己的观点。
由于二手房买卖中类似的情形不少，连律师也可能对有些问题不甚了然，何况其他非法律人士。因此，本案或许有些参考价值。现将我们俩律师相同和不同的看法都贴出来，我们的观点也不一定正确，请读者朋友不吝赐教。
1、签订《合同》之际，我方因单位对其个人社保有补缴记录，不符合缴社保连续满5年的购房资格，后中介也没协助办理房屋买卖网签手续，合同不生效且没有实际履行。
2、房屋买卖合同为房主的母亲代签（签的是房主的名字），中介让房主提交委托书，房主未提交也无追认，属无权处分，《房屋买卖合同》成立但不生效。
3、即便按对方主张《合同》生效，但所签合同已解除，未给对方造成任何损失，我方不同意承担违约责任。2017年6月18日签订《合同》后，6月20日就与中介公司明确说明不买了，卖方通过中介公司也确知我方不买，我方于6月25日在中介公司办理解约手续(对方因特殊原因未到场)，7月16日卖方给我方及中介公司邮寄《解除合同告知书》，通知我方及中介公司所签合同解除。我方于合同签订后的第二日即通知对方要求解除，未给对方造成任何损失，不同意承担赔偿责任。
4、即便按卖方主张要求我方承担违约责任，我方同意按合同价465万元，日万分之五计算至6月20日承担违约金，即2325元/日×2日= 4650元。
代理人：XXX律师
2018年3月20日
1、我方想要以“签订合同时，因未达到连续缴纳社保5年的购房资格，办不了网签”为由，主张合同未生效，或者主张合同无效，没有法律依据。
《民法总则》第136条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”房屋买卖合同，法律并无特别生效时间的另外规定，如果双方当事人又未约定办理完网签手续后合同生效等特别条款，那么还是要适用“合同成立时生效”之一般规定的。
《合同法》第52条第（5）项和《民法总则》第153条，都只是规定“违反法律和行政法规强制性规定的合同无效”，而连续缴纳社保5年才有购房资格、购房必须先进行网签，都不是法律和行政法规的规定，而只是北京市地方性法规或地方政府规章的规定，违反了并不导致合同无效。
《北京市高级人民法院民一庭关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》中，基本没有“不符合限购政策者订立的房屋买卖合同无效”之类的规定，就是因为上述原因。北京高院的文件不是司法解释，但指导意义不亚于司法解释，北京各级法院是要参照适用的，虽不能作为裁判依据，但肯定会作为裁判理由。
2、我方想以“房主无授权和追认”，属于“无权处分”，来主张“合同成立但不生效”。这一主张能否成立，要具体情况具体分析。因为《代理提纲》未交待清楚房主知道以她名义签订合同的时间和态度，得用假设来填补。
乙律师将合同成立与合同生效严格区分开来，完全正确。“合同成立“属于事实判断——双方就合同必要条款（合同内容）意思表示一致，合同即成立。有合同主体、有意思表示、有合同必要条款之事实，合同即成立。“合同生效”属于价值判断，是就合同主体是否有相应的民事行为能力；意思表示是否真实、合同内容是否合法，进行法律上是否有效的价值判断，判断的结果有：有效、无效、可撤销、效力待定等。
本案中，若房主母亲在合同上签下的是房主的名字，因无房主的授权而以房主名义签订合同，属于无权代理，适用无权代理的法律规则。《民法通则》第66条规定，“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”若中介在签订合同后及时同房主联系，让其递交委托书，房主未否认，只是因故未提交而已，应视为已同意，合同当即生效。
合同法规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”（第8条）。也就是说，依法成立有效的合同，相当于“双方当事人之间的法律”一样的约束力，虽然不约束别人（合同的相对性）。因此，我方在此后表示“不买房子了”，不仅不发生合同解除的后果，反而是一种擅自毁约的违约行为，依法应承担违约责任。
若我方于签订合同2天后向中介表明“房子不买了”，此时中介尚未向房主提及无委托授权之事，追认更谈不上，则我方享有合同撤销权。因为合同法第48条规定，无权代理的合同，“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。我方通过中介通知对方“房子不买了”，即是在房主追认前行使撤销权，合同自始无效。我方对房主无须承担任何责任。
以上是关于无权代理的讨论。
若房主母亲在合同上签的是母亲自己的名字，则属于无权处分；无权处分同无权代理一样，也是效力待定的合同，有待于有处分权人（房主）是否追认来确定合同的效力，追认则有效，拒绝追认则无效。但无权处分不能直接适用民法通则第66条和合同法第48条关于无权代理的规则来解决。我个人认为，参照适用也是可以的，民法同刑法不一样，现代刑法严格实行“罪刑法定原则”，不适用类推入罪，那是因为刑法是自由关天、生命关天的大事；民法上无非是赔点钱，至多还有赔礼道歉、恢复名誉之类的责任，因而有“类似的事类似处理”的格言，不排除类似适用。“类似的事类似处理”有相当的公正性。
本案房主母亲在合同上签的是房主的名义，属于无权代理而非乙律师所说的无权处分。
对方7月16日主动向我方下达《解除合同告知书》，不是拒绝同意代理的文书，也间接承认了其效力，因为解除是承认合同有效为前提。
3、“双方6月18日签订合同，我方6月20日明确说明不卖了，6月25日又到中介办理解约手续，对方7月16日给我方邮寄《解除合同告知书》”。应该说，我方的解约行为无效，而对方的解约有效。
合同的解除有两种，一是合意解除，二是法定解除。合意解除又分为协议解除和约定解除两种。合同法第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同（协议解除）”“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同（约定解除）”本案中没有协议解除；也未约定解除权并行使解除权的情形，故理论上的协议解除和约定解除都不存在。
合同法第94条规定了5种法定解除的条件，即“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（理论上称预期违约）；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形”。
本案中只存在第（2）项，即我方明确表示将来不履行合同的主要债务，这不仅不产生合同解除的效力，因为不符合合同解除的条件，而且构成预期违约，对方产生法定解除权。对方7月16日行使了该解除权，故该日即为合同的解除日期。合同解除后，双方都不再受合同的约束，要承担责任，也只承担此前时段的责任。
4、我方可能承担的最大违约责任和最小违约责任分别如何
（1）我方是否承担定金责任
我方幸好未交定金，否则我方毁约，便无权索回定金。因为合同法第115条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”理论上称该条款为定金罚则。
但定金为实践行为，交付了定金，合同才算成立；未交付定金，对方无权再索要定金，合同尚未成立，哪谈得上有约束力。当然，我方如果交了10万元定金，对方便产生一个选择权，既可依定金罚则主张定金责任，也可依违约金条款主张违约责任，而不能同时主张。因为《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方当事人可以选择适用定金或者违约金条款。”
想来特别让人后怕的是，若约定的定金是200万元而不是10万元，我方又毁约，那就惨了。因为本案合同的标的额较大，为1200多万元，只要不超过合同标的额20%都是有效的（担保法第91条）。这就是定金能够作为合同担保的意义所在——交纳了巨额定金不敢反悔，就是这个道理。约定的违约金过高，还能向法院主张适当减少（后叙），定金连这个规则也不能适用。
（2）我方可能承担的最大责任
我方应承担违约责任的时段为6月18日签订合同日到7月16日合同解除日期间的违约责任，应从各付款期的违约日按约定违约的计算方法（万分之五每日）分段计算违约金数额。
我方6月21日该付第一笔款40万元，至7月16日违约日期为26日，违约金为 40万元X 5%00 X 26日=5200元。
我方7月7日该支付第二笔款480万元，至至7月16日违约日期为9日，违约金为 480万元X 5%00 X 9日=21600元。
合计为26800元。
我不同意乙律师“按合同价465万元，日万分之五计算至6月20日承担违约金，即2325元/日X 2日= 4650元”的算法，因为没有道理，不会得到法院支持。甲否认存在阴阳合同，通过甲追问乙律师为什么以“合同价465万元”为基数计算，答案是错把最后一笔付款465万元看成是第一笔付款。原来如此！
（3）我方可能承担的最小责任
由于这段时间的房价很平稳，对方很快将房屋卖出，并无多少实际损失，约定的违约金同损失相比过高。
合同法第114条规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，最高法院《合同法解释二》第29条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
我认为，由于对方几乎没有损失，我们很快就提出不买房了，且不买房的理由是我方不符合限购政策，将来无法网签和过户，主观过错小，房价平稳对方预期利益损失小，根据公平原则，法院判决三、五千元的违约金即可。
转自：慕公法治论坛，作者：刘昌松（北京慕公律师事务所律师）
编辑：王萧东丨 版式：阿聪儿
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