简评 | 《外商投资安全审查办法》

关键词：外商投资；涉外法律服务；专业律师

本期关键词：外商投资安全审查办法；政策

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    经国务院批准，2020年12月19日，国家发展改革委、商务部发布《外商投资安全审查办法》（以下简称《安审办法》）。

     对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查，是国际通行做法。2011年，我国建立外商投资安全审查制度。近十年来，外商投资管理体制历经大幅改革，特别是今年起施行的《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）在法律层面正式确立准入前国民待遇加负面清单管理制度，建立外商投资信息报告制度，大幅提升外商投资便利化程度。同时，为统筹积极促进外商投资和有效维护国家安全，《外商投资法》规定国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。   

    《安审办法》、《外商投资法》、《国家安全法》为主要法律依据，践行总体国家安全观和全新发展理念，坚持统筹发展、坚持开放和安全并重，总结近十年来审查工作的实践经验，借鉴当前主要国家审查制度成果，对外商投资安全审查制度作出较为全面系统的规定，以在积极促进和保护外商投资的同时，有效预防和化解国家安全风险，为更高水平对外开放保驾护航，助力构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。

    《安审办法》共23条，规定了适用审查的外商投资类型、审查机构、审查范围、审查程序、审查决定监督执行和违规处理等，进一步提高了审查工作的规范性、精准性和透明度，尽可能减少对外商投资活动的影响，保护外商投资积极性和合法权益。根据《安审办法》，国家建立外商投资安全审查工作机制，工作机制办公室设在国家发展改革委，由国家发展改革委、商务部牵头，承担外商投资安全审查的日常工作。《安审办法》将于公布之日起三十日后正式施行。

总体感觉有四点：

第一，《外商投资法》开启了我们国家新一轮对外开放，国家的大门是越开越大，但也不能“夜不闭户”，加上目前单边主义的涌动，美国、英国、欧盟都在调整投资领域的国家安全战略，形势必然。

第二，有办法总比没有办法好，提升了治理能力，用法律手段来规范行政权力的行使，也用法律手段来引导投资者，也是营商环境优化和治理能力提升的内在要求。

第三，外商投资、外资并购交易前的合规工作又增加了，会影响到具体的交易模式、交易价格、交易条款，尤其是因为审查所导致的交易发生实质性改变，双方是修改合同，还是“分手”等等一系列问题。

第四，目前还只是部门规章，经过实施并总结经验后，后续会提升到国务院行政法规的层面。

逐条分析：

第一条为了适应推动形成全面开放新格局的需要，在积极促进外商投资的同时有效预防和化解国家安全风险，根据《中华人民共和国外商投资法》《中华人民共和国国家安全法》和相关法律，制定本办法。

笔记：上位法依据，尚方宝剑，所以叫做“办法”，还不是“条例”。

第二条对影响或者可能影响国家安全的外商投资，依照本办法的规定进行安全审查。

本办法所称外商投资，是指外国投资者直接或者间接在中华人民共和国境内（以下简称境内）进行的投资活动，包括下列情形：

（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；

（二）外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产；

（三）外国投资者通过其他方式在境内投资。

笔记：这条和《外商投资法》中关于“外商投资”的定义略微有所区别，其中用了“资产”表述，那么如何定义“资产”就是个问题，貌似用“权益”比用“资产”更规范一些。

第三条国家建立外商投资安全审查工作机制（以下简称工作机制），负责组织、协调、指导外商投资安全审查工作。

工作机制办公室设在国家发展改革委，由国家发展改革委、商务部牵头，承担外商投资安全审查的日常工作。

笔记：发改委又一次体现了其“改革”的职能，毕竟国家安全的事情涉及到方方面面，单靠商务部有点够呛。这里有意思的是“工作机制”来承担这项工作，仔细想来，还是因为牵涉的工作面太广，第一款“工作机制”是主语，第二款后面一句话才是发改和商务部承担“日常工作”，说明啥？说明工作机制要比两个更大。不一定对哈。

第四条下列范围内的外商投资，外国投资者或者境内相关当事人（以下统称当事人）应当在实施投资前主动向工作机制办公室申报：

（一）投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；

（二）投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。

前款第二项所称取得所投资企业的实际控制权，包括下列情形：

（一）外国投资者持有企业50%以上股权；

（二）外国投资者持有企业股权不足50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；

（三）其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。

对本条第一款规定范围（以下称申报范围）内的外商投资，工作机制办公室有权要求当事人申报。

笔记：这条是主干，信息量很大，而且这一条也说明可能还要我国的《出口管制法》联系起来看，因为影响国家安全，最终是落到外资所可能获取的产品、服务、技术上来。第一款第（二）项用了N多的“重要”，多少有点累赘。粗略地与美国的《出口管制改革法案》和《外国投资风险审查现代化法案》相比，在对产品、服务、技术的要求上看，一个是“重要”、一个是“新兴”，一个是“基础性”，还有一个是“关键性”等限定语。另外，是不是还要强调数据与信息的重要性，当然也可以说数据与信息都被包含在产品与技术中了。另外这里也明确了申报启动的方式分为主动申报与依职权申报。

第五条当事人向工作机制办公室申报外商投资前，可以就有关问题向工作机制办公室进行咨询。

笔记：这一条明确了咨询机制，体现了政策实施过程中的公开性与透明性。

第六条当事人向工作机制办公室申报外商投资，应当提交下列材料:

（一）申报书；

（二）投资方案；

（三）外商投资是否影响国家安全的说明；

（四）工作机制办公室规定的其他材料。

申报书应当载明外国投资者的名称、住所、经营范围、投资的基本情况以及工作机制办公室规定的其他事项。

工作机制办公室根据工作需要，可以委托省、自治区、直辖市人民政府有关部门代为收取并转送本条第一款规定的材料。

笔记：这里明确了申报书的基本内容，但没有明确“投资方案”的基本内容，是否包含双方拟签署的协议等等，应该在未来会以指引的形式进一步完善与规范申报材料的目录以及要求。另外，这里还提到了行政委托，也间接说明国家安全审查的权限集中在中央，按照我国当前的“放管服”思路，未来在实施一段时间之后，可能存在审查权的下放问题。

第七条工作机制办公室应当自收到当事人提交或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门转送的符合本办法第六条规定的材料之日起15个工作日内，对申报的外商投资作出是否需要进行安全审查的决定，并书面通知当事人。工作机制办公室作出决定前，当事人不得实施投资。

工作机制办公室作出不需要进行安全审查决定的，当事人可以实施投资。

笔记：这里规定的办理的时限以及办理的结果，关键的问题是，如何定义“实施投资”，签署协议算不算实施投资，这直接决定了投资主体如何设计交易流程，因为如果“实施投资”指的是签署具有约束力的协议，那么也就意味着未签协议之前就必须进行申报，如果“实施投资”不是指签署具有约束力的协议，而是指协议的具体执行（Execution），那么因申报而造成的各方面的影响可能就会内化在协议条款里面。

第八条外商投资安全审查分为一般审查和特别审查。工作机制办公室决定对申报的外商投资进行安全审查的，应当自决定之日起30个工作日内完成一般审查。审查期间，当事人不得实施投资。

经一般审查，认为申报的外商投资不影响国家安全的，工作机制办公室应当作出通过安全审查的决定；认为影响或者可能影响国家安全的，工作机制办公室应当作出启动特别审查的决定。工作机制办公室作出的决定应当书面通知当事人。

笔记：这里将实质性审查再进一步区分为一般审查与特别审查，如果结合第七条的内容上看，那么一般审查的最长期限是45个工作日。

第九条工作机制办公室决定对申报的外商投资启动特别审查的，审查后应当按照下列规定作出决定，并书面通知当事人：

（一）申报的外商投资不影响国家安全的，作出通过安全审查的决定；

（二）申报的外商投资影响国家安全的，作出禁止投资的决定；通过附加条件能够消除对国家安全的影响，且当事人书面承诺接受附加条件的，可以作出附条件通过安全审查的决定，并在决定中列明附加条件。

特别审查应当自启动之日起60个工作日内完成；特殊情况下，可以延长审查期限。延长审查期限应当书面通知当事人。审查期间，当事人不得实施投资。

笔记：进入特别审查的，应该属于有很大程度上会被认定为影响国家安全的，决定又进一步分为两种，不通过（也就是禁止）或者有条件通过。“附件条件”这个很值得研究，附件条件是一种“行政协议”还是附带的监管要求，这个值得进一步探讨，另外，如果当事人违反附加条件，所产生的法律后果是一种“违约”责任，还是行政法上的责任，也有待在实践中进一步明晰。

第十条工作机制办公室对申报的外商投资进行安全审查期间，可以要求当事人补充提供相关材料，并向当事人询问有关情况。

当事人应当予以配合。当事人补充提供材料的时间不计入审查期限。

笔记：这里又规定了当事人的两项义务，第一是补充材料的义务，第二是接受“约谈”的义务。其实我理解，这里是不是可以设置一个听证程序，将审查期间的活动纳入到听证的程序中，第一更加规范，第二也更加透明。

第十一条工作机制办公室对申报的外商投资进行安全审查期间，当事人可以修改投资方案或者撤销投资。当事人修改投资方案的，审查期限自工作机制办公室收到修改后的投资方案之日起重新计算；当事人撤销投资的，工作机制办公室终止审查。

笔记：撤销投资就不用说了，知难而退。关键是这个修改投资方案的后果，修改投资方案是否应该和第十条结合起来，修改投资方案应该属于审查程序中的行为，而这里规定的，是修改投资方案之后要重新再走一遍程序。修改投资方案和第九条的“附加条件”是什么关系，按照普通的理解，其实附加条件如果包含修改投资方案的话，是不是也可纳入有条件通过，而不是要重新再走一遍程序。

第十二条工作机制办公室对申报的外商投资作出通过安全审查决定的，当事人可以实施投资；作出禁止投资决定的，当事人不得实施投资，已经实施的，应当限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响；作出附条件通过安全审查决定的，当事人应当按照附加条件实施投资。

笔记：这里明确了审查决定的法律后果，但因为这是规章层面，所以，限期处分等措施是否能规定，可能还值得进一步商榷，而且已经实施又被认定为影响国家安全的，是不是将导致投资行为无效或者可撤销，因为这条里面其实除了可能导致的行政法上的责任，还有民事上的责任。

第十三条外商投资安全审查决定，由工作机制办公室会同有关部门、地方人民政府监督实施；对附条件通过安全审查的外商投资，可以采取要求提供有关证明材料、现场检查等方式，对附加条件的实施情况进行核实。

笔记：这里涉及的是事中事后监管，关键是这里的事中事后监管又涉及到监管权与执法权在横向和纵向两个方面的配置问题。另外，这种监管措施如何和外商投资法规定的信息报告方式相结合，这也值得进一步研究与探讨。

第十四条工作机制办公室对申报的外商投资作出不需要进行安全审查或者通过安全审查的决定后，当事人变更投资方案，影响或者可能影响国家安全的，应当依照本办法的规定重新向工作机制办公室申报。

笔记：这里提到“变更投资方案”，我理解应当想防止的是某些投资者“阳奉阴违”，“表面一套、背后一套”。其实，如果真的是这种情况，“变更投资方案”就可能涉嫌“虚假申报”等违法行为了，而这里对这种情况，只要求重新申报，从某种角度上可以认为是宽容，从另一个角度，可能就是“放纵”了。因为通过安全审查的，通过的就是既定的投资方案，如果再行变更，岂不是浪费了有限的行政资源。

第十五条有关机关、企业、社会团体、社会公众等认为外商投资影响或者可能影响国家安全的，可以向工作机制办公室提出进行安全审查的建议。

笔记：这里是不是可以理解为公众监督。

第十六条对申报范围内的外商投资，当事人未依照本办法的规定申报即实施投资的，由工作机制办公室责令限期申报；拒不申报的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。

笔记：这里规定的“未申报”的法律后果，和第十二条的规定类似，都有一个准行政处罚的问题，也会涉及未申报的民事责任问题。

第十七条当事人向工作机制办公室提供虚假材料或者隐瞒有关信息的，由工作机制办公室责令改正；提供虚假材料或者隐瞒有关信息骗取通过安全审查的，撤销相关决定；已经实施投资的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。

笔记：基本上，“责令改正”或“限期整改”以及“恢复原状”是主要的违法处理方式。

第十八条附条件通过安全审查的外商投资，当事人未按照附加条件实施投资的，由工作机制办公室责令改正；拒不改正的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。

笔记：同上，似乎是不是规制措施还可以更丰富一点，区分不同情况不同程度作出不同的处罚后果。

第十九条当事人有本办法第十六条、第十七条、第十八条规定情形的，应当将其作为不良信用记录纳入国家有关信用信息系统，并按照国家有关规定实施联合惩戒。

笔记：这个和我国的信用体系建设分不开，联合惩戒的话，会影响到海关的通关、金融服务、知识产权保护等，因此最终也要跟我国的《出口管制法》以及制裁清单制度的建立上来。“小心将来拉清单”嘛。不过这里要纳入的具体主体没有很明晰，就是“当事人”，这个当事人可以是投资者（自然人或组织），如果是组织的，是不是涉及到该组织的实际控制人，如果是组织的，是不是还涉及这一组织的上级组织或者股东，涉不涉及公司成立后的法定代表人或者董事，这些未来可能都要进一步研究与细化。

第二十条国家机关工作人员在外商投资安全审查工作中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、泄露国家秘密或者其所知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

笔记：这一点，我想外国投资者最担心的，还是商业秘密能否在审查的过程中得到切实的保护，《外商投资法》也有关于商业秘密保护的要求，因此，未来尽快出台商业秘密保护的具体办法挺重要的，因为人家可以“坦白”，就怕“坦白”以后变成“一穷二白”，因此有可能会形成逆向激励。

第二十一条 香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投 资者进行投资，影响或者可能影响国家安全的，参照本办法的规定 执行。

第二十二条 外国投资者通过证券交易所或者国务院批准的 其他证券交易场所购买境内企业股票，影响或者可能影响国家安全 的，其适用本办法的具体办法由国务院证券监督管理机构会同工作 机制办公室制定。

第二十三条 本办法自公布之日起三十日后施行。

 词：区块链；智能；大数据；智能合约；涉外

团队介绍

闪涛律师团队专注于提供涉外法律服务、“一带一路”海外投资、跨境争议解决、公司法务、并购、解散、破产、清算、金融、证券、私募、区块链、人工智能、智能合约、大数据等领域。

闪涛律师，广东广信君达律师事务所高级合伙人，广东外语外贸大学法学院教授、硕士研究生导师，中南财经政法大学博士研究生。

闪涛律师是中华全国律师协会涉外法律事务领军人才库人选，司法部“全国千名涉外律师人才名录”，司法部、全国律师协会“一带一路”跨境律师人才库首批成员，司法部、全国律师协会“一带一路”项目沙特阿拉伯国别协调人，广东省涉外律师领军人才库成员。

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