涉外法律|平台经济的“新”型垄断：轴辐协议
关键词：区块链；人工智能；大数据；智能合约；涉外法律服务；专业律师
本期关键词：反垄断；欧盟；美国；平台经济；轴辐协议；垄断协议
本文约1977字，大概需要阅读8分钟。
2021年2月7日，国务院反垄断委员会印发《关于平台经济的反垄断指南》（以下称《指南》）。在《指南》中，除了一般的“横向垄断协议”和“纵向垄断协议”之外，还新增了一条“轴辐协议”的规定[1]。
“轴辐协议”是什么？相较于横向和纵向的垄断协议又有什么不同值得让它单独成类？
传统垄断协议的二分法
垄断协议禁止制度中规定有同行企业之间的横向垄断协议和上下游企业之间的纵向垄断协议。这种二分法成型于20世纪六七十年代的美国。在一系列诉讼案件中，确立了纵向协议按照合理原则处理的惯例，使得这种二分法具有实质意义，并且被其他法域所借鉴。其合理性源自于，横向、纵向两者协议在排除限制竞争效果上的差异。横向限制直接消灭了竞争，因此违法性明确，一般可以直接认定本身违法。相比之下，纵向协议排除限制竞争的效果并不确定，法院会采取审慎态度，按照合理原则对个案进行分析。
这种分类无疑是有局限性的，由于横向协议和纵向协议之间可能存在的灰色地带，这种二分法可能不能涵盖所有垄断协议类型，也可能不能反映所有垄断行为表象下的违法行为本质。
轴辐协议是什么
我国的《反垄断法》借鉴了欧盟、美国等法域在法律适用上的二分法，并从法律形式上将垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。但轴辐协议，就是横向垄断协议和纵向垄断协议有机结合后产生的一种“另类”的垄断协议形式。其表现通常为纵向协议，却产生与横向协议接近的排除、限制竞争的效果，给执法造成“无法可依”的困境。
轴辐，指轴心和辐条，在一个车轮的构造中，位于中心的是轴心，而轴心用于连接轮缘各处的则是辐条，轴心和每一个辐条单独相连，而各个辐条不直接相连，通过轴心相互连接。而轴辐协议，就是协议参与者之间的关系如同轴辐之间的关系一般的垄断协议。
在一个轴辐协议中，有两类参与者，一类是轴心参与者，另一类是一般参与者（辐条参与者），通常情况下，轴心参与者处于一般参与者的上游地位或下游地位，而一般参与者则在同一产业之中。在平台经济当中，表现出来的场景就是：平台为同一行业内的多个商家提供中介服务，各商家单独与平台进行沟通而不进行横向的沟通，由平台负责统合各个商家的意见，形成一个统一的价格，向商家逐一反馈，以形成横向垄断协议中固定商品市场价格的效果。
轴辐协议为何单独成类
以上，可看出在平台经济下，通过轴辐协议，各商家之间并不存在横向的垄断协议，但在事实上却形成了横向垄断协议的效果。而在平台和商家之间，也很难认为这是一种纵向垄断协议的形式，平台只是起中介作用，却促成了商家之间形成横向垄断，法律责任近似成了空白。
轴辐协议其实并不是什么新鲜事物，早在1939年就已有先例（Interstate Circuit, Inc. v. United States）但在平台经济蓬勃发展的当下，平台经济的网络外部性使得轴辐协议成为了新的争议焦点。从2012年开始，审理时间长达四年之久的“苹果电子书垄断案”是一个经典的案例。苹果公司分别与美国六大出版商中的五家签订了电子书的销售协议， 苹果公司不参与电子书的定价，由出版商定价后再抽取一定的费用，在其电子书商城中代为销售。美国联邦最高法院最终以间接证据推定意思联络规则，通过“平行行为”与“附加要素”的双重认定标准，二者相互佐证达到证明证据“合理”的要求，最终驳回了苹果公司的上诉请求。
苹果公司一案中，最终联邦最高法院的裁判基于间接证据的推定，足见在此类案件中，对于证据收集的困难程度。而平台经济下针对轴辐协议的证据收集，难度只会更高。平台利用其掌握的大量数据资源，本就更易达成更为隐蔽的轴辐协议，而算法的加入，将让轴辐协议的形态更加复杂，平台有可能甚至不和商家发生纵向关系，而让算法的运营方成为轴心功能的承担者。我国现行的《反垄断法》对于这一类问题的规制已经出现了不足，因此，《指南》中对于轴辐协议的单独分类，是一次加强反垄断法与数字经济发展模式相适应的尝试。
小结
在《反垄断法》的修改草案中，虽然没有直接规定轴辐协议，但新增了有关帮助实施垄断协议行为的规制内容，帮助实施垄断行为将同样构成垄断行为，且处罚的额度与实施垄断行为是相同的。也即是说，在新规下轴辐协议的“轴心”将承担与“辐条”一样的不利后果，平台的法律责任不再空白。
尽管新规尚未出台，轴辐协议的法律问题目前也只停留在《指南》的规定之中，但平台经营者与平台内经营者都需要对签订轴辐协议的法律风险加以警惕，充分考量商业决策的合法性，在必要时可以咨询专业律师对新规下合规经营的法律意见。
[1] 《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》
第八条 轴辐协议
具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。
陆续更新，敬请期待
版权归闪涛律师团队所有，未经许可不得转载。
如认为本文侵犯版权，请及时联系闪涛律师团队。
往期回顾