近日，广州中院对康美药业特别代表人诉讼案依法作出一审判决，24.59亿元的巨额赔偿，让市场领略了特别代表人诉讼制度的威力。康美案最为引人瞩目的焦点之一是中介机构即会计师事务所被判承担连带责任，而且要求其中一位合伙人承担个人连带责任，可谓一剑封喉。康美案是践行零容忍，惩治首恶的最佳实践，也是展示中国版集团诉讼制度的最佳实践。过去的普通代表人诉讼，即便广泛征集，受制于救济成本带来的“集体不行动”(collective inaction)，覆盖面也是有限。但特别代表诉讼制度特有的“明示退出，默示加入”规则，则相当于一下子聚集了几乎所有（康美案仅有9名投资者退出）的小炮弹而形成威力巨大的原子弹，一旦引爆，后果必然十分震撼。在证券违法赔偿进入核战时代时，其实我们也有必要重新审视一个老问题，那就是中介机构（本文指证券服务机构）承担连带责任的法律边界。从近期发生的诸如“华泽钴镍案”、“中安科案”、“五洋建设案”、“恒泰证券案”等一系列证券民事赔偿案件来看，中介机构的连带赔偿风险在急剧上升。过去一些传统的追偿障碍，都在迅速扫清。首先，“中安科案”、“五洋建设案”以来，行政处罚不再作为追究民事责任的前置条件[1]，在此情况下，但凡出事至少必被连带起诉几乎已成定局。其次，从“五洋建设案”的裁判尺度看来，中介机构注意义务标准要求非常高。直白讲，不少项目，特别是债券项目，严格对照下来，都可能存在较高的风险暴露度。这导致摆脱连带责任的机会变的渺茫。再次，根据所谓原因力要求承担部分连带责任已成趋势，但在法官看来很小的一个比例（如五洋建设案，律师仅承担5%），算下来都是一个非常恐怖的数字，特别是如果遇到类似康美案这种特别代表诉讼。中介行业人人自危绝非危言耸听，特别是会计师朋友风险系数应属最高，已经有朋友在私下咨询是不是把婚离了，财产处理一下再来干比较稳妥。有人说干了坏事当然应当受到惩罚，这是天经地义的事，就要让他们倾家荡产，有什么好说的。如果确实罪当其责，当然理所应当。但是也要关注，如邢会强教授所提醒的，在微观上是对的东西，在宏观上并不总是对的。一个个看似合理的个案判决，也可能会导致合成谬误，形成法律失灵，甚至法律危机。[2]所以在此风高浪急的洪流之下，我们似乎也应当再审慎考虑一下中介机构连带责任的法律边界以及在新形势下的再平衡问题。众所周知，对证券服务机构责任，新《证券法》第163条规定，是基于“过错推定”基础上的连带责任。[3]目前的核心规则《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，也是类似原则。这也是一直以来的基本追责原则。这本身就是非常高压的责任倒置规则。如果要“自证清白”，能想到的无非是“我不知道”、“我已经做的挺好了”两个基本的抗辩理由，到最后说“我没那么大责任”的时候，其实已经输了。首先看“我不知道”这个理由，其实很难成立。中介机构的连带责任的法律基础是建立在共同侵权基础上的。《民法典》第1168条关于共同侵权的规定，即二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。但对于共同侵权的“共同”，存在很多争议，主要有以下三种观点：第一种观点是共同故意说，即共同侵权行为人具有故意，且彼此间有意思联络。第二种观点是共同过错说，即共同侵权行为中既包含共同故意，也包含共同过失。第三种观点是关联共同说，即共同侵权行为由各个侵权行为所组成，具有客观上关联为已足，各行为人之间不必具有意思联络。在虚假陈述民事赔偿方面，按规则看采取的应是第二种或偏第三种观点。《最高人民法院关于审理虚假陈述侵权纠纷案件有关问题的复函》明确，当发行人或者上市公司存在虚假陈述行为时，上述负有特定义务的各类行为人如没有对虚假陈述内容予以纠正或保留意见，又没有证据证明其无过错（包括故意和过失），则其与发行人或者上市公司构成共同侵权，对投资人因此造成的损失承担连带责任。其并没有要求必须是“串通”或“有意思联络”。在“五洋建设案”的二审判决中，也明确说“承销商、证券服务机构勤勉职守的义务要求意味着其就虚假陈述承担责任无须以与发行人存在从事虚假陈述的意思联络或共同故意为前提，证券法对承销商、证券服务机构民事责任的规定亦未要求以存在对虚假陈述的意思共通为要件。”这个规则导致你说“不知道”根本没有意义，因为不需要你知道，只有你知道了而且明确反对才有意义。但是不是就完全不考虑主观状态呢，其实也不是。比如在《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中，实际上采取的“明知和应知”标准。第五条对会计师承担连带责任的情形做了六种列举性规定，都是以“明知”为前提。如果明知而连带，似乎没什么好说的。第五条第二款又增加了“应知”。即便增加“应知”也属合理，毕竟证明应知是非常困难的。但问题在于“应知”的认定标准是“对被审计单位有前款第(二)至(五)项所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知。”但这就带来下面我们要说的一个更为突出的问题，那就是把“瑕疵”等同于“过错”。结合以上，我们再来看第二个抗辩理由。中介机构要证明“已经做的很好了”，要达到什么标准呢。看上面《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五款第二条，实际任何不符合准则的行为，都可能导致被认为没做好，导致这个抗辩理由失效。2020年最高院发布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第30条，对这个问题做了进一步的、更加合理的阐述。其专条规定债券承销机构的免责抗辩。债券承销机构对发行人信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容，能够提交尽职调查工作底稿、尽职调查报告等证据证明符合下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：（1）已经按照法律、行政法规和债券监管部门的规范性文件、执业规范和自律监管规则要求，通过查阅、访谈、列席会议、实地调查、印证和讨论等方法，对债券发行相关情况进行了合理尽职调查；（2）对信息披露文件中没有债券服务机构专业意见支持的重要内容，经过尽职调查和独立判断，有合理的理由相信该部分信息披露内容与真实情况相符；（3）对信息披露文件中相关债券服务机构出具专业意见的重要内容，在履行了审慎核查和必要的调查、复核工作的基础上，排除了原先的合理怀疑；（4）尽职调查工作虽然存在瑕疵，但即使完整履行了相关程序也难以发现信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。这一规定看起来非常科学，但仔细琢磨并结合实践考虑其实并不容易达到。首先各类规则非常之多，非常之细，实践中可以说几乎没有项目能够做的那么完美。那你可能说还有第四款啊，微小瑕疵没关系。但后面一句话说，即使履行了完整程序也看不出来，那其实又绕回去了第一款，你按照所有规则执行了完整程序没有？恐怕恰恰是没有，因为很难做到100%完美。所以那有瑕疵还是不能免责，这就导致“瑕疵”就等于“过错”的尴尬局面。其实，当然还有一个老生常谈的话题就是责任边界的不清晰（实际上也很难完全清晰）。邢会强教授在其文中，对律师注意义务责任边界的问题做了详细阐述。此处不再赘述。紧接着导致的一个现实后果就是，“你多少有点瑕疵”，所以“你有过错”，考虑到“你的恶性较小”，按照原因力法则，“让你承担5%”，似乎合情合理，但是乘以几十亿，就是一场毁灭性打击。而且要特别考虑到，投服中心是“官方”机构，跟美国由律师发起并主导的集团诉讼有很大不同，加之被索赔者多是被贴了标签的“坏人”，再有媒体口诛笔伐的影响，法院在裁量过程中或多或少、有意无意地都可能会严格掌握和解释事实和法律问题，下重手总是最安全的。惩治首恶，清除害群之马，压实中介责任，毫无疑问是非常正确而且有必要的。中介机构自身显然也要苦炼内功，不仅一线团队做到严格依照规则做事，而且也要加强全流程质控和内核。记得在航天五院参观卫星制造工厂时，做介绍的领导讲了一句很经典的话，叫“凡事有依据、凡事按依据、凡事留依据”，卫星正式靠着严格的流程化控制才避免出现事故。规则是严格的，但现实又是残酷的。在新的规则和形势之下，也要考虑做到罚当其责、赔当其责。除了进一步厘清责任边界这个传统进路之外[4]，我认为应当把握一个“重要性原则”。首先虚假陈述规则体系中的“陈述”，本来就针对的是重要信息。如《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第17条规定，证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。这点应当是一个共识。其次，从主观状态上，可考虑将“过错”的主观状态收敛到“故意和重大过失”。故意自不必说。重大过失，比如类似“中安科案”中，简单看一个框架协议就算进收入，确实应当避免。但应考虑到行业的一般标准，来看待一般性过失。比如“九好重组案”中，律师到底是否应当关注并函证现金存款受限，就存在不同看法。如果律师没有函证，依赖会计师意见，是否可以考虑算作一般过失。再比如，“五洋建设案”中，对律师的裁决到现在仍存在不同意见，到底律师没去核查房地产买卖事宜，是否就上升到了存在过错的程度。再次，从行为程度上，应当避免简单把不违法违规但未完全按照准则执业的瑕疵，直接就认定为存在过错，从而担责。瑕疵应当上升到重要程度方才构成责任的行为基础，在民事赔偿足以摧毁一个机构的情况下，裁判标准上应当有一定包容性。未来即便民事赔偿立案不以行政处罚为依据，也要考虑到未被处罚原则上应属重要性不足，除非个案情况有所不同。甚至要考虑到，任何违反执业准则的行为原则上都应当构成处罚（包括自律措施）的基础，因为处罚类别比较多，措施多样化，小到口头警告，大到市场禁入，可根据行为性质对应处理；但民事赔偿没有中间地带，在此情况下，甚至不能因为受到处罚，就简单认为应当承担连带赔偿责任。[5]仍然还要看行为性质和严重程度。再有，即便构成重大，也要考虑到对危害后果是否具有重大关联性。这就要求我们在考虑所谓“原因力”时，要做出更科学的分析，相对准确的判断。“中安科案”虽然在这方面做了一个非常好的示范，比简单武断给个数当然要好很多，但是简单按合同标的数量算责任比例，也不能完全说是一个很科学的方法，仍有优化空间。 康美案让市场各方感到了空前压力，这对倒逼市场主体规范行为是个好事，中介机构首先要做的也是扎实做好自己应该做的事，对一般性过失行为可考虑通过执业保险分散一些风险，同时，当然也应该自强自立，提高收费水平，提升作业标准。另一方面，我们也要意识到，凡事自有其内在的边界和平衡点，我们应当避免要求中介机构在规则丛林中行走，片叶不沾身，因为并非重大性瑕疵，而进行事后的客观追责，但凡出了恶性案例，只要你有一点瑕疵就“利益均沾”（此处并非指康美案中的裁决），好歹打上一板子，按照所谓原因力多少承担一点的心态和做法。规则上应严格要求，监管上可依情况严格监督甚至处罚，但民事赔偿上，应体现对重大性的尺度把握和对过错标准的严格把握。
[1]而且《关于依法从严打击证券违法活动的意见》也明确，抓紧推进证券纠纷代表人诉讼制度实施。修改因虚假陈述引发民事赔偿有关司法解释，取消民事赔偿诉讼前置程序。
[2]邢会强：“证券律师注意义务之边界”，载《商业经济与管理》2021年第9期。
[3]证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
[4]近期颁布的《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》就体现了这一进展：厘清中介机构责任。各中介机构对各自出具的专项文件负责，对与本专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务。招股说明书、重组报告书、债券募集说明书等引用会计师事务所、律师事务所、评估机构等其他中介机构专业意见或内容的，出具意见或文件的中介机构依法承担责任。证券公司对注册申请文件和信息披露资料进行全面核查验证，对其他中介机构的专业意见以“合理信赖”为一般原则，对存在“重大异常”、“前后重大矛盾”、“重大差异”等特殊情形进行调查、复核，对未引用其他中介机构专业意见的内容依法承担责任。证券公司应当复核但未复核，或复核工作未全面到位的，依法承担责任。按照定性与定量相结合原则，细化需要证券公司复核的“重大事项”的标准及程序；研究明确证券公司对注册申请文件和信息披露资料进行“全面核查验证”的标准和程序。根据监管和司法实践，推动完善证券虚假陈述民事赔偿制度规则，为中介机构依法承担民事责任提供制度基础。
[5]实践中也有案件因监管措施被起诉的，被认为不构成重大性。如2021年1月，深圳金融法庭就朱某诉中航三鑫股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷一案作出判决，这是全国首例投资者对上市公司仅受行政监管措施处理而提起的证券虚假陈述案件，虽然立案，但实体上并未支持。经依法开庭审理，并依法调取中航三鑫公司的年度报告及相关数据，法庭认为中航三鑫公司的违规行为尚未达到法律规定的重大性程度。