寻找共识：中美签署审计监管协议观察
【编者按】中美双方达成了里程碑式的双边协议，不少人调侃双方新闻稿表述的不一致，而我要说，在双方各自国内环境都如此艰难的情况下，能够达成协议，实属来之不易，以证监会为代表的技术派官员坚韧不拔，排除万难，去争取一个相对较好的结果，做了非常了不起的工作，而背后居功至伟的还有那个居中协调的人。美方其实也压力重重，新闻稿也有不少虚张声势，故弄玄虚。毋庸讳言，这个问题既是法律问题，也是政治问题，与其说是妥协，不如说是寻找共识。只希望这来之不易的成果能够得到双方很好的执行，走出眼下的困境。
今天终于官宣了这一重要里程碑事件，中国证券监督管理委员会、中华人民共和国财政部于2022年8月26日与美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）签署审计监管合作协议，将于近期启动相关合作。按照美国PCAOB主席Erica的说法，已经打包准备启程了，官方新闻稿说是9月中旬开始工作，希望年底前完成，以便形成PCAOB的Determination report。
中国证监会官宣了这一消息并配发了答记者问（顺带值得关注的是，这份双边协议是美方和证监会及财政部两家签署的，财政部网站新闻并没有提及这一事件）。美国SEC和PCAOB也分别发了新闻稿，SEC除了主席之外，另外一个委员Jaime Lizárraga也发了一个言，不知道是啥政治规矩。
我方新闻稿强调的第一原则是“对等”，中美双方均可依据法定职责，对另一方辖区内相关事务所开展检查和调查，被请求方应在法律允许范围内尽力提供充分协助。这当然是国际合作的惯例，希望将来能用得到。除了这点之外，其他实质性的关键内容包括几点：1、双方将提前就检查和调查活动计划进行沟通协调，美方须通过中方监管部门获取审计底稿等文件；2、在中方参与和协助下对会计师事务所相关人员开展访谈和问询；3、合作协议对于审计监管合作中可能涉及敏感信息的处理和使用作出了明确约定，针对个人信息等特定数据设置了专门的处理程序；4、近期中国证监会等部门完善了境外上市相关保密和档案管理规定，进一步落实了上市公司信息安全的主体责任。
而美国SEC的新闻稿提到了中方的四点承诺：
First, in accordance with the Sarbanes-Oxley Act, the PCAOB has independent discretion to select any issuer audits for inspection or investigation;
Second, the PCAOB gets direct access to interview or take testimony from all personnel of the audit firms whose issuer engagements are being inspected or investigated;
Third, the PCAOB has the unfettered ability to transfer information to the SEC, in accordance with the Sarbanes-Oxley Act; and
Fourth, PCAOB inspectors can see complete audit work papers without any redactions. On this last item, the PCAOB was able to establish view only procedures — as it has done in the past with certain other jurisdictions — for targeted pieces of information (for example, personally identifiable information).
有意思的是，PCAOB的新闻稿只说了三点。强调双边协议赋予PCAOB在以下三个方面的complete access的权限：
The PCAOB has sole discretion to select the firms, audit engagements and potential violations it inspects and investigates – without consultation with, nor input from, Chinese authorities.
Procedures are in place for PCAOB inspectors and investigators to view complete audit work papers with all information included and for the PCAOB to retain information as needed.
The PCAOB has direct access to interview and take testimony from all personnel associated with the audits the PCAOB inspects or investigates.
我们需要从各自表述中寻找共识。从美方角度一直强调的几个主张，一是对能够检查或调查哪些项目，需要美方单独决定；二是对提供的信息应经中方过滤或编辑；三是不同意仅在中方陪同或在场的情况下，访谈或问询被访人员。从美方的表态看，这几点诉求看起来是基本得到了满足。一是美方对检查哪些项目有单方的决定权（sole discretion）；二是看未经编辑的所有底稿（complete audit work papers without any redactions）；三是美方可直接对相关人员进行问询或取证（direct access to interview or take testimony）。从另外一个方面讲，美方没有坚决反对：1、去非美国家检查或调查应当与当地国家建立合作机制，并且由当地国家协助进行，这其实也是签订双边协议的目的，也是双边监管合作的应有之义，美国也不可能霸道到不打招呼，径行跨国执法的地步；2、美国并没有反对说所在国监管机构对审计底稿对外提供有话语权，而是反过来说的，如果美方想查哪个项目是其单方决定的，所在国不同意提供，美方就视为不配合；3、美方强调直接询问或对被访人取证，但并没有说不能由所在国监管机构协助，但是此前看到的要求是不能由所在国监督；4、美方并不反对对所提供信息进行保护，特别是对个人信息。比如因为欧盟的GDPR，欧盟国家与PCAOB都签有专门的数据保护协议。
这里必须要说的是，美方的新闻稿（也包括过去历次的有些对外表态）也有很多“虚张声势”的误导成分，在很大程度上也有给国内人看的意思。比如说其实早在2020年4月3日中国证监会于向SEC发出的《联合检查建议书》中，中方就提到了并不反对美方自行选择检查对象，只是说建议双方在开展联合检查前就检查的公司和检查范围先达成一个双方都同意的工作计划。美方可以强调，其可以自行选择检查对象，而且不需要跟中方商量，也不需要听取中方建议（without consultation with, nor input from, Chinese authorities ）,其用意也是比较明显的。在这个建议书中，中方也始终说经过中方监管机构同意，是可以让会计师给底稿的，现在中方新闻稿也强调仍然坚持了这一点，美方对此就只字未提。
比较可以看出，双方形成的共识可能包括：
1、建立双边合作机制，美方进行检查或调查，提前就检查和调查活动计划进行沟通协调，但是需要检查或调查哪些项目，美方有权单独决定，甚至不需要跟中方商量，也不需要听取中方建议。但是到底是单独检查还是联合检查，其实双方都没有强调，估计将来就不一定再强调联合检查这个说法，但实质上中方监管机构肯定是会在其中发挥重要作用。
2、美方将通过中方监管部门获取审计底稿等文件，以满足中方的法律要求（如证券法第177条，个人信息保护法第41条和数据安全保护法第36条等），但对美方选择的项目，如果中方不同意提供，从美方角度就认为所在国为不配合PCAOB执法地区，从而触发《外国公司问责法》下的摘牌机制；
3、美方可以看全部未经编辑的审计底稿，相信这一点未得到满足，美方不会达成协议。当然，对可能涉及敏感信息及个人信息，美方也负有义务进行特别保护，美方的新闻稿也提出，对于比如personally identifiable information 可以建立只现场看（view only procedures ）。但“敏感信息的处理”，我猜测不宜理解为中方可进行遮盖、删改等“编辑”行为，更合理的理解是，这些信息仅能用于检查或调查目的，比如不能用于美国国会听证等其他目的，应当采取特别程序，并严格保密等。这里特别需要指出的是，过去中方提供的《联合检查建议书》，还非常关心PCAOB向SEC转交非公开信息的问题，看SEC的新闻稿，强调PCAOB可以按照萨班斯法案不受约束地（unfettered ）转交信息，这点也有突破。
4、对相关人员的访谈及取证，在中方参与和协助下进行，但美方可直接进行。我个人理解，“中方参与和协助”可能更多是安排协调等，并未强调在“中方在场监督下”进行。
另外，需要特别关注的是，中方强调近期中国证监会等部门完善了境外上市相关保密和档案管理规定，进一步落实了上市公司信息安全的主体责任。未来其实很多责任赋给了企业，一旦出问题，板子不会打不到美方，但可以打到中国企业及相关机构身上。
当然还需要一提的是，Gary Gensler 在新闻稿中还来了句谚语，说The proof will be in the pudding ，抢了我们经常说的“听其言观其行”的戏。美方强调说达成协议只是第一步，如果后续达不到美方要求，该退市还得退市。而我方则站位非常高，从有利于为企业依法合规开展跨境上市活动营造良好的国际监管环境，而且也考虑了将来还会有很多国际企业来中国上市，双方都需要考虑这个机制。即便在当下，保留中概股在美国上市，对投资者有利，对上市公司有利，对中美双方都有利，是一种多赢的制度安排，而不是单方面满足美方安排的权宜之计。相信也希望这来之不易的合作成果能够得到很好的落实，在双方共同努力下，逐渐走出困境，不仅为解决中概股，也为解决两国间其他问题做好示范。