张伟君：“滥用著作权”条款，不要也罢
张伟君 教授
同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任
现行《著作权法》第四条规定：“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”但是，对于“因行使著作权而违反宪法和法律或损害公共利益”的行为，《著作权法》本身并没有规定相关的法律责任，而是交由其他有关出版、传播的监督管理法律法规（行政法）或者《反垄断法》（如滥用知识产权条款）等来进行处置。
《修正案草案》将第四条修改为：“著作权人和与著作权有关的权利人行使著作权或者与著作权有关的权利，不得违反宪法和法律,不得损害公共利益，不得滥用权利影响作品的正常传播。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”可见，这一条的最大变化是增加了著作权人“不得滥用权利影响作品的正常传播”的规定，与“不得违反宪法和法律”和“不得损害公共利益”的禁止性宣示相并列。而且，与此修改相配套的是，草案还增加了第五十条的规定：“滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的，由著作权主管部门责令改正,予以警告，没收违法所得，非法经营额五万元以上的，可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。”可见，“滥用著作权”的行为将面临著作权主管部门实施的严厉的行政处罚！
对“滥用著作权”的行政处罚是否属于著作权“行政执法”？
“违反宪法和法律”或“损害公共利益”与“滥用著作权”是什么关系？
《修正案草案》把著作权人行使著作权“违反宪法和法律”或“损害公共利益”的行为与“滥用著作权”影响作品的正常传播（或扰乱传播秩序）的行为相并列，似乎隐含着“滥用著作权”行为与”违反宪法和法律“或”损害公共利益“的行为性质存在着实质性相似之处的意思。
事实上，翻看2001年全国人大法工委编写的《中华人民共和国著作权法释义》一书对于这一条文的立法意图的解释，就可以清晰地发现：这一条是“著作权行使的一项原则，著作权人行使著作权，必须依照法律行使，不得滥用权利，不得违背宪法和法律，不得损害社会公共利益”。可见，虽然在现行的《著作权法》中没有出现禁止滥用著作权的规定，但其实所谓“违反宪法和法律”或“损害公共利益”的行使著作权的行为，也就是“滥用著作权”的行为，两者并没有什么实质不同。如此，《修正案草案》增加规定不得“滥用著作权”影响作品的正常传播，无非是对现有规定的含义的进一步明确，既没有增加什么，也没有减少什么。
但是，问题在于：现行《著作权法》第四条规定的著作权人行使著作权“违反宪法和法律”或“损害公共利益”的行为，在绝大多数时候应该是指那些反动、淫秽的作品的出版、传播行为，而对此，我国现有的出版管理、电影管理、音像制品管理、广播电视管理、互联网管理等一系列的行政管理规范已有严格和严密的规定，并有各自的执法机构（并非著作权行政管理部门）以及追究相关法律责任的规定。
那么，如果“滥用著作权”影响作品的正常传播（或扰乱作品传播秩序）的行为与行使著作权“违反宪法和法律”或“损害公共利益”的行为并无实质区别，《修正案草案》另行赋予“著作权主管部门”新的行政处罚权力，意义何在？是否属于对同一个违法行为分别用《著作权法》和其他行政法规重复进行行政执法和行政制裁？
从另一角度看，《著作权法》第四条的修订，是否可能将赋予各级“著作权主管部门”更为广泛的认定“滥用著作权”行为的权力，使其可以把行使著作权“违反宪法和法律”或“损害公共利益”以外的更多影响作品的正常传播或扰乱作品传播秩序行为，认定成“滥用著作权”的行为加以行政制裁？那么，影响作品的正常传播或扰乱作品传播秩序的含义是什么？《著作权法》是否应该对此有更为明确的界定？否则，各级“著作权主管部门”的行政裁量权是否会被滥用？这些问题都有待解决。
《修正案草案》新增的“滥用著作权”条款，不得不令人将其与我国《反垄断法》第五十五条禁止的“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”相联系起来。
确实，著作权作为一项排他的财产权利，权利人在其行使权利过程中可能会利用自己的优势地位或市场地位，通过拒绝许可或者通过协议约定来排斥、限制他人的竞争，此时确实需要依据《反垄断法》来对此加以规制，令著作权人承担《反垄断法》下的法律责任。这其实也是《著作权法》第四条规定的著作权人行使著作权“违反法律”的另一种可能的情形。现行《著作权法》对此并没有规定《著作权法》下的法律责任，而是交由《反垄断法》执法机构或者司法部门去处理，这是合理和正确的做法！
但是，如果草案中“滥用著作权”影响作品的正常传播（或扰乱作品传播秩序）的行为，也包括《反垄断法》所规制的滥用著作权排斥限制他人竞争的行为的话，便意味着在《反垄断法》的执法框架外再搞一套执法机构和法律制裁措施，意味着我国将来的“著作权主管部门”也将承担起一定的《反垄断法》执法职责。如果这真的是《修正案草案》的用意的话，无疑将极其令人困惑，也会给我国的《反垄断法》执法带来新的混乱。
此外，针对最近出现的“网文”著作权转让合同中的所谓“霸王条款”，有些人士认为，《著作权法》新增的禁止“滥用著作权”条款可以用来治理这种“滥用市场支配地位，强迫网文作者转让著作权法明确规定不能转让的署名权、修改权等人身权利，强迫作者签署没有期限限制的著作权转让合同”的行为。本文认为，这完全是一个误解。首先，即便“网文”著作权转让合同条款涉嫌滥用市场支配地位，这也只能由《反垄断法》执法部门和司法机关来处理，而不应该由著作权主管部门来执法。其次，即便依据禁止“滥用著作权”条款以及相应的行政制裁规定，其规制的是作者等著作权人滥用著作权的行为，而“网文”著作权转让合同中涉嫌“滥用”的恰恰是与作者们订立合同的另一方，而作者们恰恰是弱势的“羔羊”，根本没有滥用著作权的可能。因此，针对“网文”著作权转让合同条款中可能存在的滥用市场地位问题，只能依据《反垄断法》来解决，《著作权法》中的禁止“滥用著作权”条款根本无能为力。
“滥用著作权条款”是否应该用来规制“著作权蟑螂”？
也有人认为，“滥用著作权条款”可以用来规制那些动辄发出著作权侵权警告或起诉他人侵犯著作权的所谓“著作权蟑螂（Copyright Troll）”们。在著作权的市场运营中，确实存在一些企业拿着著作权权属不明甚至不受《著作权法》保护的所谓“作品”向公众行使或主张权利的现象。一些企业可能仅仅因为随意使用了一张网络图片便收到著作权侵权警告函，对此防不胜防的部分企业很多时候为息事宁人而付出高昂代价。那么，“著作权主管部门”是否可以根据前述禁止滥用著作权的规定来实施行政制裁呢？这是很有可能的，但也依然是非常危险的事情。
依据《著作权法》规定进行“著作权维权”，首先是合法的行使著作权的行为。举例而言，一个字体设计公司针对那些未经许可在商业活动中使用其中文单字字体的行为提出侵权警告，是一种普遍的做法，这很大程度上是字体设计公司依法维护自己合法权益的行为，而不应被认为是滥用权利。如何判断一个维权行动是否逾越了法律设定的“合法”边界，在任何一个国家的法律适用中都是非常困难的事情。对此，一般都是基于当事人提起诉讼，经过非常严格的司法审查程序（一般是适用反垄断法的分析后），才能谨慎地做出司法裁判。
我国司法机关在少数个案中，也可以判定那些恶意维权的当事人承担民事侵权责任，甚至追究其刑事责任。但是，如果允许各级著作权主管部门基于行政投诉而对这样一种游走于法律“灰色地带”甚至是合法的维权行为直接动辄处以行政处罚，将不利于著作权人依法维护自己的合法权益，使得目前本身就不那么有效的著作权保护可能时时面临被行政部门追究法律责任的风险。
笔者认为，如果《修正案草案》第四条规定不得“滥用著作权”的着眼点在此，而又在第五十条直接规定行政处罚的话，将是一种危险的、与《著作权法》的基本宗旨相违背的做法。
“滥用著作权条款”与美国法中的“版权滥用”原则是一回事吗？
有人可能会说，国外不也有“版权滥用”（Copyright Misuse）原则吗？需要说明的是，这是美国知识产权法（包括版权法）中特有的基于衡平法的“不洁之手”原则而产生的“滥用”侵权抗辩规则。换句话说，这是在一个版权侵权纠纷案件中，被告基于权利人（原告）可能存在的滥用版权行为，可以主张其不构成侵权。如果法院认定原告存在滥用版权的行为，可以暂时中止对其版权的侵权救济，直到其停止滥用行为。
可见，美国法中的“版权滥用”原则是一项非常特殊的制度设计，而我国《著作权法》拟增加的不得“滥用著作权”的规定与此毫无关联。我国《著作权法》中并不存在“滥用权利”的侵权抗辩理由，“滥用著作权”的法律后果只是面临各级著作权主管部门的行政处罚。美国法中存在的“版权滥用”原则，与我国《著作权法》增加禁止“滥用著作权”的规定，完全是风马牛不相及。
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