信息网络犯罪中的取证规则（含发言视频链接）

第二届“证据法学论坛”回顾丨刘品新：信息网络犯罪中的取证规则

证据与刑辩论坛 2023-04-30 14:48 发表于重庆

（发言视频链接，请点击尾部的“阅读原文”）

信息网络犯罪中的证据取证规则

2023年4月22日，第二届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，北京尚权律师事务所和北大法宝学堂协办。

论坛围绕“信息网络犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中排除合理怀疑的理解和适用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“信息网络犯罪中证据的取证规则”、“信息网络犯罪中证据的审查与运用”、“排除合理怀疑的基础理论”以及“排除合理怀疑的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。

以下是中国人民大学刘品新教授在论坛上所作的主题报告，整理刊发以飨大家。

刘品新

中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、教授、博士生导师

我今天给大家汇报的是指定题目“信息网络犯罪中证据的取证规则”。这个题目乍看会觉得奇怪，可能会产生歧义——取证规则难道会因为信息网络犯罪案件而出现独特的变化吗？特别是证据规则存在着专门针对信息网络犯罪的规则吗？所以这个题目看似是一个错误的设定。但是仔细思考会发现，信息网络犯罪案件中的证据取证规则是具有独特性的，比如“快播传播淫秽物品牟利犯罪”案中可以看出实践当中对于这类案件的证据运用和其他案件不太一样，这就可以理解为是一个实践法规则。另外，检例第67号案件张凯闵等52人电信网络诈骗案针对电信网络诈骗的跨境取证问题专门做了指引，可以看出我国的最高司法机关对跨境电子取证有独特的要求。还有《人民检察院办理网络犯罪案件规定》这一司法解释，这个规定里面有很多是证据条款，特别是取证的条款，我想可以把它理解为司法解释性规则。

可见，看出这个题目是有价值和道理的——它指向证据和取证规则会因为信息网络犯罪案件的独特性而带来改变，主要表现为实践法规则、司法解释规则和指导性案例规则。今天的主题，我想就我自己观察到的、亲历的信息网络犯罪案件涉及三项规则的独特性汇报给大家。

第一是专家辅助办案规则。

《刑事诉讼法》和司法解释都有关于专家辅助人的相关条文，由这些条文所设立的规则就是专家辅助办案规则。在电信网络犯罪案件之中其有何特殊的地方？主要是专业公司能否以专家辅助人身份参与办案。以最近闹得沸沸扬扬的张庭涉嫌传销案为例，这是一个由市场监管部门进行办理的行政违法案件。这个案件影响很大，据公开报道，该案中行政执法机关找了相关的专家进行辅助取证，可能出现了一些问题，比如专家在提取相关硬盘中的电子数据时，计算的哈希值出现了中间“连号”的情况。在听证时，律师还指出了专家辅助人的资质问题。

在这里，还需要给大家特别强调的配侦公司违规参与办案的问题。这种情况的滥觞与我国打击网络犯罪的司法资源配置紧张有一定关系，我国现阶段真正可以从事信息网络犯罪侦查的警力与大量的信息网络犯罪数量相比是明显短缺的。在这种情况下，配侦公司就应运而生。既然是公司就存在“逐利”的问题，实践中往往呈现出“远洋捕捞”做法：办案机关不是办本地的网络公司，而是办外地的网络公司。配侦公司的介入之所以带来专家辅助办案规则的调整以及对其的应变，是因为《刑事诉讼法》第128条明确规定侦查人员对犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下进行勘验、检查。这里面就出现了一个词，即“有专门知识的人”我们简称为“专家”。与之相适应的是《刑事诉讼法》的第146条还明确了需要解决案件中某些专门问题时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

对照上述法源和实践中配侦公司介入办案的现象来看，我们会发现存在着实践对制度构建的突破。比如说单位尤其是一些具有科技色彩的公司能不能成为“专门知识的人”帮助司法机关侦办案件？展开来说就是“有专门知识的人”是特指自然人，还是可以包括单位？同时，法条中规定的是鉴定，特殊情况下可以进行勘验检查，但现在实践中很多配侦公司在办理案件中从事的是“侦查”工作，这就产生了办理信息网络犯罪中独特的证据形态：有专门知识的人出具的鉴定报告或者检验报告加上口供这种“1+1”的形式。这和我们一般理解的诉讼证据形态是不太一样的。这种鉴定报告或者是检验报告仅仅只是一个辅助方案吗？实际上，实践中很有可能其得出的结论就替代了侦查的结果——换句话说，在相关案件里面真正从事侦查工作的是以“有专门知识的人”为名义介入的科技公司，而作为侦查组的科技人员并没有从事真正的侦查工作，也许仅仅只是出具了相关的手续而已。

基于这类案件的演变，我们要思考的问题是专家办案规则要不要随着当今信息的网络案件的变化做调整。如果不能做调整的话，怎么样看待现在的配侦公司介入的现象？怎么样对它进行合法、合理的规制？我的看法是，我们还是要回归法治精神本身，不能够为具有逐利色彩的配侦公司开具便利通道，不能把法律规则做任意性的改变。在这样的情况下单位能否作为“有专门知识的人”的问题，值得大家去思考。

第二是跨境取证规则。

这可能是现在国与国之间争议很大、竞争很激烈的领域。美国在2018年出台了《云法案》，强调美国警察可以依据本国法院的许可通过数据控制者调取世界任何地方的电子证据；欧洲最近出台了《电子证据条例》，都涉及到跨境取证的问题。我国目前还没有出台类似的真正的跨境数据取证的规则。那么，中国关于跨境电子取证规则该怎么调整？

不难发现，我国部门规章、司法性文件等已经出现了演变。公安部在2005年出台了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，里面设定的网络远程勘验以及其相关的做法，实际上意味着任何的远程数据都可以通过这样的方式来进行取证，甚至包括境外电子数据。这个做法在2015年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中得到了进一步的明确，发展成为包括远程勘验、网络在线提取和技术侦查的体系。为避免引发上述三种方法是否符合遵守网络空间主权原则的质疑，公安部在2019年出台了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》。该规则在跨境电子取证方面规则做了退缩。随着后来相关的司法解释继续出台，我们发现相关问题并没有得到妥善的解决，反而扩大了。主要表现为：如果人为限缩中国的侦查机关对于域外的电子证据取证权限，会带来办案的不利，相关电子证据就无法顺利获得。

现在法律的直接规定与实践需求存在一定的紧张关系。如何完善相关取证规则必然要妥善处理其中的矛盾问题。一是对公开发布的电子数据，中国的警方可以通过网络在线提取吗？虽然公安部有所规定，但毕竟不是法律规定而是部门规章，那中国的警方是否更应当依据司法协助的方式进行跨境取证？或者在什么情况下可以不通过司法协助的方式进行取证，法律认证的规则究竟应该是什么？还有前面说的张凯闵等52人电信网络诈骗案明确要求对境外获取的证据应着重审查合法性，对电子数据应着重审查客观性。这是妥当的吗？这两个审查重点是并列的关系吗？境外的电子数据难道只审查客观性，不审查合法性吗？这其中有很多思考的空间。

我初步的想法是：访问境外公开网络是否属于跨境取证，本身就是一个问题。表面上看是域外的证据，但是实际来说这其中存在两个环节：第一个环节是访问域外网址，这是一个访问行为。第二个环节是取证行为，是把电脑中屏幕显示出来的电子数据进行固定，这主要是电脑的内存条里面留下的信息，它是在本机上的访问的结果，而不是域外服务器上的原始数据。

基于这种理解的话，大家可能会发现，这种取证行为根本不是域外取证，而是域内取证，是打着域外取证的标签的域内取证。我国在制定规则时必须要对哪些是真正的域外取证、哪些不是域外取证进行区分。

第三是非法证据排除规则。

这是电子数据规则在中国遇到的障碍，是著名的“刑辩之怨”。例如快播案件，办案机关提取电子证据存在不合法的因素，带来了控辩双方的巨大争议。而最后法院也没有适用非法证据排除规则，因为我国的非法证据排除规则从字面上还不是针对电子数据，或者说还没有真正文本上的电子数据非法证据排除规则。

这些现象反映了到底非法证据排除规则能不能适用于电子数据？如果能的话该怎么适用？《刑事诉讼法》的第56条对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的应当予以排除的规则。从字面上来说确实没有电子数据的排非规则。

但是实践给我们提出了很多的问题，比如说数据存储介质，比如说相关的硬盘可不可以适用排非规则？再比如说电子数据打印出来之后，把它作为书证，是否应当依照书证的规则进行排非？还有关于第28条规定电子数据不能作为定案的根据的情形，这个规定非常像非法证据排除规则，但是否是真的排非规则呢？这些问题是电信网络案件带来的实践问题，也是我们非法证据排除规则应当进行完善的方面。

我想上述很多问题都没有公认的答案。我只是作最简单的思考，有两个不太成熟的观点作为总结：

一是信息网络犯罪虽然不能创造独立的证据规则，但为证据规则的重塑带来了机遇和挑战；

二是专家辅助办案规则、跨境取证规则与非法证据排除规则是信息网络犯罪办案实践给出的具体问题。

感谢会议的主办方！祝大会成功！也特别希望参会者有收获！
（发言视频链接，请点击尾部的“阅读原文”）

（发言视频链接，请点击尾部的“阅读原文”）