张明楷：侵占罪与盗窃罪的关系
作者：张明楷 清华大学法学院教授
来源：刑事法律实务
盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；委托物侵占是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物是侵占遗忘物或者埋藏物。所以，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。
例如，沈某骑自行车到摩托车修理店，见有一辆摩托车停在修理店门口，遂起占有之念，又见该修理店里货架上没有摩托车锁，于是问店主“你店里有没有摩托车锁?”店主说：“这里没有，你要的话，等一会我回去拿。”沈某便说：“你快点去拿吧，我要办事去呢。”店主在沈某的催促下，离开了修理店到 50 米外的家里取锁，临走时对沈某讲：“我去拿锁，你帮我看下店。”店主离开后，沈某骑走摩托车。在本案中，虽然沈某欺骗店主使其离开修理店，但店主并没将财产转移给沈某占有。店主虽然说了一声“帮我看下店”，但此时沈某充其量只是修理店财物的占有辅助者。根据社会的一般观念，即使店主暂时离开了修理店，修理店中的财物仍然由店主占有，所以，沈某的行为成立盗窃罪。
再如，帮他人照看房屋的人，并没有占有房屋与房屋内的财物，其将他人房屋内的财物据为己有的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。
关于乘客“遗忘”在小型出租车内财物（暂时不考虑数额要求），本书的基本看法如下：（1）乘客刚下车时，将行李“遗忘”车内，在短暂的时间内，只要出租车尚未离开，该行李仍由乘客占有。司机在乘客刚下车后，发现车内留有行李而迅速逃离的，应当认定为盗窃罪。基于同样的理由，在前乘客刚下车、后乘客立即上车的情形下，后乘客立即将前乘客“遗忘”在出租车座位上的行李据为己有的，也成立盗窃罪。（2）前乘客遗忘在出租车后备箱的行李，如果脱离了前乘客的占有，就当然转移为司机占有。司机事后据为己有的，成立侵占罪。如果后乘客也将自己的行李放在后备箱，在下车时间时将前乘客的行李一并取走的，成立盗窃罪。（3）前乘客遗忘在出租车座位上的行李，如果脱离了前乘客的占有，就当然转移给司机占有。因为出租车虽然是任何人都可以乘坐的车辆，但出租车本身由司机占有。既然如此，出租车内的财物也当然由司机占有。即使司机没有意识到前乘客将行李遗忘在出租车的座位上，由于财物处于司机的支配范围内，根据社会的一般观念，也应认定司机事实上支配了前乘客的行李。所以，如果后乘客将前乘客的行李转移为自己占有的，应认定为盗窃罪；司机将前乘客的财物据为己有的，成立侵占罪。
他人利用行为人的银行卡存款，实际上属于行为人受委托管理他人的存款（法律上占有了存款），行为人以拒不归还的意思从银行取款据为己有的（不管是从柜台取款还是从自动取款机取款） ，只成立侵占罪，不成立其他犯罪（行为人对银行不存在犯罪行为）。他人要求行为人取款，行为人拒不为他人取款的，也成立侵占罪。拾得他人信用卡后，在自动取款机取款的，成立盗窃罪（在银行柜台取款的，成立信用卡诈骗罪）。
实践中经常发生他人误转存款被行为人取走的案件。例如，乙原本应向丙的账户汇款10万元存款，但由于操作失误，将10万元存款汇入到甲的账户。在本书看来，虽然甲形式上享有了10万元债权，但由于缺乏享有债权的任何根据，故不应认定甲对银行享有债权，或者说，不能认定甲在法律上占有他人10万元存款，更不能认为甲占有相应的现金。因此，如果甲从自动取款机中取出现金的，应认定为对银行现金的盗窃；如果甲从自动转款机上将10万元转入自己的其他账户的，应认定为对存款债权的盗窃；如果甲从银行柜台取出现金或者转入其他账户的，则成立诈骗犯罪。
在分期付款购物的场合，如果在买方付清货款之前，货物的所有权由卖方享有（所有权保留） ，买主在付清货款之前处分货物的，属于（委托物）侵占行为（如果具有付清货款的意思，则缺乏侵占罪的故意与目的，而不成立犯罪） ；反之，卖方违反买方的意志窃回货物的，成立盗窃罪。在动产质押的场合，质物由债权人合法占有。债务人窃取质物的，成立盗窃罪；债权人在债务履行期未满时处分质物的，属于（委托物）侵占行为，同时具备责任要素的，成立侵占罪。
一般来说，侵占罪与盗窃罪是一种对立关系。但是，对此不能绝对化。因为侵占脱离占有物犯罪中的“遗忘”与“埋藏”是表面的构成要件要素，亦即，它不是为违法性提供根据的要素，而是为了与盗窃罪相区别规定的要素。因此，即使客观上不是遗忘物与埋藏物，而是他人占有的财物，也可能成为侵占罪的对象。例如，在误将他人占有的财物当作遗忘物而转移为自己占有时，虽然客观行为符合盗窃罪的构成要件，但主观上不具有盗窃罪的故意时，应认为符合侵占罪的犯罪构成（既遂）。
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