陈兴良：正当防卫指导性案例以及研析（偶然防卫、事前防卫、事后防卫、正当防卫与互殴区分）

正当防卫：指导性案例以及研析

作者：陈兴良    

文章来源：《东方法学》2012年第2期 

一、正当防卫

正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。根据刑法第20条第1款关于正当防卫概念的规定，正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。现在分述如下：

　 （一）防卫意图

　 正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图可以包括两个方面的内容：(1)对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这里所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。(2)对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。因此，防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。

　 （二）防卫起因

　 不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害，必须具备两个基本特征：(1)法益侵害性。这里所谓法益侵害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益，具有不法的性质。(2)侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权益造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的法益侵害性，是正当防卫起因的质的特征。没有法益侵害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。总之，作为正当防卫起因的不法侵害，是具有法益侵害性的不法侵害，确切地说，它是危害国家、公共利益和其他合法权利，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害。

　 （三）防卫客体

　 正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有重要意义。我们认为，防卫客体主要是不法侵害人的人身。因为不法侵害是人的积极作为，它通过人的一定的外部身体动作来实现其侵害意图。为了制止这种正在进行的不法侵害，必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。应当指出，在某些特定情况下，物也可以成为防卫客体。

　 （四）防卫时间

　 正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两个方面进行认定：(1)开始时间。这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。笔者认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不进行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫。(2)终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在。因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消失时间。笔者认为，我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下，正当防卫人之所以必须停止防卫行为，是因为客观上已经不存在危险，或者不需通过正当防卫排除其危险。

　 （五）防卫限度

　 正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。关于如何理解正当防卫的必要限度，在刑法理论上主要存在以下三种观点：(1)基本适应说，认为防卫行为不能超过必要的限度。就是说，防卫行为和侵害行为必须基本相适应。怎样才算基本相适应，这要根据侵害行为的性质和强度以及防卫利益的性质等因素来决定。(2)客观需要说，认为防卫行为只要是为制止不法侵害所需要的，就是没有超过限度。因此，只要防卫在客观上有需要，防卫强度既可以大于也可以小于，还可以相当于侵害的强度。(3)基本适应和客观需要统一说，认为考察正当防卫行为是否超过必要限度，关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需，必要限度也就是必须限度。但是，如何认定必须不必须，脱离不了对侵害行为的强度、其所保卫权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。笔者基本上同意上述第三种观点，正当防卫必要限度实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度；二是如何确定正当防卫的必要限度。关于前者，显然应当以有效地制止正在进行的不法侵害所必需为限度。这是考察必要限度的出发点，是确定必要限度的基本原则。对于后者，应当采取一个综合的标准，从以下三个方面进行考察：(1)不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。(2)不法侵害的缓急。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但我们不能把侵害强度在考察必要限度中的作用绝对化，甚至认为这是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害已经着手。形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必须，更应以不法侵害的缓急等因素为标准。(3)不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

　 二、案例

　 （一）王某过失致人死亡案[1]（假想防卫的认定与处理）

　 1．基本案情

　 1999年4月16日晚，被告人王某一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫王某与其妻佟某的名字。王某便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王某即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王某出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后（此时其10岁的儿子仍在屋里睡觉），同去村支书吴某家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有两人影，此两人系本村村民何某、齐某来王家串门，见房门上锁正欲离去。王某未能认出何、齐两人，而误以为是刚才欲非法侵人其住宅之人，又见两人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐某胸部，致齐某因气血胸，失血性休克当场死亡。何某见状上前抱住王，并说“我是何某。”王某闻声停住，方知出错。

　 某中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第233条、第64条的规定，于1999年11月15日判决如下：

　 被告人王某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑七年，没收其作案工具尖刀一把。

　 一审宣判后，被告人王某未上诉。某人民检察院以“被告人的行为是故意伤害犯罪，原判定罪量刑不当”为由，向某高级人民法院提出抗诉。

　 某高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（一）项，于2000年1月23日裁定驳回抗诉，维持原判。

　 2.涉案问题

　 假想防卫如何认定与处理。

　 3.裁判理由

　 被告人王某因夜晚发现有人欲非法侵人其住宅即向当地村干部和公安机关报警，当其返回自家院内时，看见齐某等人在窗外，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，疑惧中即实施了“防卫”行为，致他人死亡。属于在对事实认识错误的情况下实施的假想防卫，其行为具有一定社会危害性。因此，应对其假想防卫所造成的危害结果依法承担过失犯罪的刑事责任，其行为已构成过失致人死亡罪。

　 4.评析意见

　 本案涉及假想防卫的认定及处理问题。在刑法理论上，假想防卫是指基于主观上的认识错误，实际上并不存在不法侵害却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人无辜损害的情形。因此，假想防卫存在以下四个特征：(1)作为防卫客体的不法侵害实际上并不存在。(2)主观上产生认识错误，误认为存在不法侵害。(3)客观上对臆想中的不法侵害实施了所谓防卫。(4)对未实施不法侵害的他人造成了无辜损害。

　 在判断是否属于假想防卫的时候，需要注意与正当防卫和一般犯罪加以正确区分：首先应当正确判断客观上是否存在不法侵害，这是假想防卫与正当防卫的根本区分之所在。如果确实存在不法侵害，则行为人的反击行为就是对不法侵害的一种正当防卫。只有在根本不存在不法侵害的情况下，基于主观上的认识错误而对臆想中的不法侵害实施所谓防卫，才能认定为假想防卫。在本案中，村民齐某等两人是到王某家来串门的，该两人并非先前窥视王某家的人，其根本没有实施不法侵害。因此，不存在不法侵害，被告人王某的行为不能认定为正当防卫。其次应当正确判断主观上是否存在认识错误，即误认为存在不法侵害，这是假想防卫与一般犯罪的根本区分之所在。如果并没有发生认识错误而是以侵害故意对他人实施伤害或者杀害行为，则属于一般犯罪，不得认定为假想防卫。只有在行为人存在认识错误的情况下，行为人基于假想中的防卫意图，对他人实施了所谓的防卫，才能认定为假想防卫。在本案中，被告人王某住家的位置较为偏僻，由于夜间确有人欲非法侵人其住宅的前因发生，被告人王某是在极其恐惧的心态下携刀在身，以防不测。因此，当被告人王某返家时，可见齐某等人在自家院内窗前，基于前因的惊恐，对室内孩子安危的担心，加之案发当晚夜色浓、风沙大，无法认人，即误认为齐某等人系不法侵害人，又见两人向其走来，误以为要袭击他，因而产生存在不法侵害的认识错误，基于这种认识错误对臆想中的不法侵害人实施了所谓防卫。因此，本案存在认识错误。基于以上两个方面，本案被告人王某的行为认定为假想防卫是完全正确的。

　 在认定被告人王某的行为属于假想防卫的基础上，还需要正确处理假想防卫。对此，在检察机关和法院之间存在争议。检察机关以故意伤害罪对被告人王某起诉，而一审法院基于假想防卫而将被告人王某的行为认定为过失致人死亡罪。一审宣判以后，检察机关以“被告人的行为是故意伤害犯罪，原判定罪量刑不当”为由，提出了抗诉。但二审法院驳回了检察机关的抗诉，维持了一审判决。对于检察机关认定王某的行为是故意伤害罪的理由，本案的案情介绍没有论及。笔者推测，存在两种可能：一是检察机关根本就没有认定被告人王某的行为属于假想防卫，而认为是一般的犯罪。在这种情况下，被告人王某的行为当然就会认定为故意伤害罪。二是检察机关也认为被告人王某的行为属于假想防卫，但主张在假想防卫的情况下，被告人的行为应当认定为故意犯罪。笔者姑且按照以上第二种情况加以分析，即对于假想防卫究竟应当如何定罪？在刑法理论上，一般认为，对于假想防卫应当按照对事实认识错误的原理解决其刑事责任问题，具体可以归纳为以下三个原则：(1)假想防卫不可能构成故意犯罪。(2)在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。(3)在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害行为是由不能预见的原因引起的，那就是意外事件，行为人不负刑事责任。[2]假想防卫之所以被误认为是故意犯罪，主要是把犯罪故意与心理学上的故意混为一谈了。假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识的基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。这也就是说，假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王某基于对客观事实的认识错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在不法侵害，自以为是为了保护本人人身或者财产的合法权益而实施的所谓防卫，其主观上根本不存在明知其行为会造成危害社会结果的问题，被告人王某主观上既不存在直接故意，也不存在间接故意。被告人王某的假想防卫行为虽然造成了他人无辜死亡的后果，在客观上具有一定的社会危害性，但不能以故意杀人罪论处。当然，在本案中，被告人王某对于造成齐某的死亡具有过失，因此对其以过失致人死亡罪论处，是完全正确的，笔者赞同一、二审判决结果。

　 （二）苏某故意伤害案[3]（正当防卫与互相斗殴的区分）

　 1．基本案情

　 1997年12月间，某市卫生学校97级学生平某在某市一饭店歌舞厅跳舞时，先后认识了苏某和张某，并同时交往。交往中，张某感觉平某对其即若即离，即怀疑是苏某与其争女友所致，遂心怀不满。1998年7月11日晚，张某以“去找一个女的”为由，叫了其弟张秋某和同乡尤某、谢某、邱某一起来到宿舍，将苏某叫出，责问其与平某的关系，双方发生争执。争执中，双方互用手指指着对方。尤某见状，冲向前去踢了苏某一脚，欲出手时，被张某拦住，言明事情没有搞清楚不要打。随后，苏某返回宿舍。张某等人站在门外。苏某回到宿舍向同学要了一把多功能折叠式水果刀，并张开刀刃插在后裤袋里，叫平某与其一起出去。在门口不远处，苏某与张某再次发生争执，互不相让，并用中指比划责骂对方。当张某威胁：“真要打架吗？”苏某即言：“打就打！”张某即出拳打苏某，苏某亦还手，两人互殴。被害人张秋某见其兄与苏某对打，亦上前帮助其兄。苏某边打边退，尤某、谢某等人见状围追苏某。苏某即拔出张开刀刃的水果刀朝冲在最前面的被害人张秋某挺刺一刀，致其倒地，后被送往医院经抢救无效死亡。

　 某中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第56条第1款、第36条第1款及《中华人民共和国民法通则》第119条的规定，于1999年10月26日判决如下：

　 被告人苏某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。

　 宣判后，被告人苏某不服，以其是在受到正在进行的不法行为侵害而防卫刺中被害人的，主观上并无互殴的故意，应认定为防卫过当，且系初犯、偶犯为由，向某高级人民法院提起上诉。

　 某高级人民法院于2000年5月10日裁定驳回上诉，维持原判。

　 2.涉案问题

　 正当防卫与互相斗殴如何区分？

　 3．裁判理由

　 被告人（上诉人）苏某因琐事与被害人胞兄张某争吵、斗殴，并持刀将被害人刺伤致死，其行为已构成故意伤害罪，且后果严重。被告人苏某第一次被张某叫出门时，虽然被张某的同伙尤某踢了一脚，但被张某制止，并言明“事情没搞清楚不要打”，可见当时尤某的行为还是克制的。事后苏某不能冷静处置，回至宿舍向同学要了一把折叠式水果刀，并张开刀刃藏于裤袋内出门，说明此时苏某主观上已产生斗殴的犯意。在张某的言语挑衅下，苏某扬言“打就打”，并在斗殴中持刀刺死帮助其兄斗殴的被害人。上述事实表明，苏某无论在主观方面还是客观方面都具有对对方不法侵害的故意和行为。因此，苏某的行为不符合正当防卫中防卫过当的本质特征。

　 4.评析意见

　 本案涉及正当防卫与互相斗殴的区分问题。本案被告人（上诉人）虽然提出的是防卫过当的辩解，但防卫过当是以正当防卫为其前提的，如果被告人不具备正当防卫的前提，也就不可能构成防卫过当。因此，本案需要解决的还是如何区分正当防卫与互相斗殴的界限。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为不能被认定为正当防卫。这里的互相斗殴，是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害行为。[4]在我国刑法中，互相斗殴是一种违法犯罪行为。按照互相斗殴性质的严重程度，可以分为以下两种情形：一是结伙斗殴，属于扰乱公共秩序的违反治安管理行为，是一种违法行为。二聚众斗殴，属于我国刑法所规定的犯罪行为。无论是结伙斗殴还是聚众斗殴，双方都具有不法的性质，可以说是不正与不正之关系。互相斗殴，把每个人的行为隔离开来看，似乎具备正当防卫的客观条件。但是，互相斗殴的双方主观上都没有防卫意图，因此不能成立正当防卫。

　 在司法实践中，因互殴致人死亡的案件，被告人往往以正当防卫或者防卫过当进行辩解。那么如何区分正当防卫与互相斗殴呢？笔者认为，正当防卫与互相斗殴的区分主要表现在以下两个方面：一是在客观上正当防卫是一种防卫行为，而互相斗殴是一种斗殴行为。二是在主观上正当防卫具有防卫意图，而互相斗殴具有侵害意图。综合以上两点，正当防卫和互相斗殴之间存在性质上的区分。在本案中，苏某无论是在主观方面还是客观方面，都具有对对方进行不法侵害的故意与行为。也就是说，苏某并非不愿斗殴，退避不予还手，在无路可退的情况下，被迫进行自卫还击，且对方手中并未持有任何凶器。显然，苏某的行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵害他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有犯罪目的，不具有防卫意图与防卫行为，因此不可能构成防卫过当。

　 （三）周某故意杀人案[5]（事前防卫的认定与处理）

　 1．基本案情

　 2004年7月27日晚，被告人周某之妹周某某为家庭琐事与其夫（被害人）李某发生争吵，周某之母赵某出面劝解时被李某用板凳殴打。周某回家得知此事后，即邀约安某一起到李家找李某，因李某不在家，周某即打电话质问李某，并叫李某回家把事情说清楚，为此，两人在电话里发生争执，均扬言要砍杀对方。之后，周某打电话给某派出所，派出所民警到周某家劝解，周某表示只要李某前来认错、道歉及医治，就不再与李某发生争执，随后派出所民警离开。次日凌晨1时30分许，李某邀约任某、杨某、吴某等人乘坐出租车来到周某家。周某听到汽车声后，从厨房拿一把尖刀从后门绕到房屋左侧，被李某等人发现，周某与李某均扬言要砍死对方，然后周某与李某持刀打斗，杨某、任某等人用石头掷打周某。打斗中，周某将李某右侧胸肺、左侧腋、右侧颈部等处刺伤，致李某急性失血性休克，呼吸、循环衰竭死亡；李某持砍刀将周某头顶部、左胸侧等处砍伤，将周某左手腕砍断。经法医鉴定周某的损伤程度属于重伤。

　 某中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第232条、第67条第1款和《中华人民共和国民法通则》第119条、第131条的规定，于2005年1月3日判决如下：

　 被告人周某犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。

　 一审宣判后，周某不服，向某高级人民法院提起上诉称：自己没有非法剥夺被害人生命的主观意图和故意行为，其行为属正当防卫，不应承担刑事与民事责任。其辩护人认为：原判认定事实不清，证据不足；周某是在自身安危已构成严重威胁之时的正当防卫行为，不应承担刑事与民事责任，请求宣告周某无罪。

　 某高级人民法院于2005年5月16日作出判决，驳回上诉，维持原判。

　 2.涉案问题

　 事前防卫如何认定与处理。

　 3．裁判理由

　 被告人（上诉人）周某在其母亲被被害人殴打后欲报复被害人，持刀与被害人打斗，打斗中不计后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。本案的双方均有侵害对方的非法意图，双方于案发前不仅互相挑衅，而且均准备了作案工具。周某在对方意图尚未显现，且还未发生危及人身安全的情况下，即持刀冲上前砍杀对方，事实上属于一种事先防卫的行为。由此可见，周某的行为不符合正当防卫的条件，不能认定为正当防卫。终上所述，被告人周某主观上具有剥夺他人生命的故意，客观上实施了与他人斗殴的行为，并且造成他人死亡的危害后果，依法应当承担故意杀人罪的刑事责任。

　 4.评析意见

　 在本案审理过程中，对周某的行为如何定性，存在三种意见：第一种意见认为被告人周某的行为构成故意杀人罪，第二种意见认为被告人周某的行为属于正当防卫，第三种意见认为被告人周某的行为属于防卫过当，其行为构成故意伤害罪。在本案定罪时，首先应该正确认定是否属于正当防卫，如果是正当防卫再考虑是否属于防卫过当的问题。如果根本就不是正当防卫，也就没有防卫过当可言。根据我国刑法的规定，正当防卫是在受到正在进行的不法侵害的情况下，为使合法权益免受不法侵害而实施的一种防卫行为。存在正在进行的不法侵害是构成正当防卫的前提条件。只有当这种不法侵害具有紧迫性时，才允许行为人对不法侵害实行防卫。在本案中，认定是否存在正在进行的不法侵害关键是如何认识死者李某深夜带领众人前去周某家的行为，即这是否是一种正在进行的不法侵害？对此存在观点分歧：一种观点认为：周某于案发前向派出所打电话是想求助，寻求保护，而且周某是在被追杀的情况下予以的反击，由此可以看出周某一直是处于躲避、退让、寻求合法保护的状态下，为保护自己的合法权益，在不得已的情况下实施的正当防卫行为。至于对正在进行的不法侵害的理解，只要形势紧迫即可进行防卫，并不苛求已经着手。本案被害人凌晨2时许邀约多人前往周某家即可认为不法侵害正在进行。另一种观点认为：双方都有伤害对方的故意，但不能说明李某邀约多人就是要来杀人，还有可能是来打人或毁坏财物等，所以在被害人未动手之前不能认为“不法侵害正在进行”。周某看见被害人后主动迎上去并扬言砍死被害人，说明周某亦有加害被害人的故意。[6]由此可见，本案被告人周某的行为能否认定为正当防卫或者防卫过当，关键在于如何认定不法侵害正在进行。尤其是，不法侵害正在进行是否要求不法侵害已经着手实施。

　 关于正当防卫时间条件的不法侵害正在进行，涉及不法侵害的开始时间和结束时间。在刑法理论上一般认为，所谓正在进行的不法侵害，是指着手以后的行为，即犯罪的实行行为，而着手以前的犯罪预备行为，不能认为是正在进行的不法侵害。根据我国刑法的规定，犯罪预备是为犯罪准备工具，制造条件的行为。犯罪预备的实质在于为进一步实行犯罪创制各种条件。犯罪预备尚未造成直接危害，因此不能对其实行正当防卫。例如，某甲得知某乙正在磨刀要杀害自己，某甲就不能以正当防卫为由提前动手将某乙杀死。不法侵害只有在着手实行以后，对他人的人身权利或者其他合法权益造成了现实的威胁，才能对其实行正当防卫。刑法理论认为，在以下情况下应当视为不法侵害已经着手，可以对不法侵害人实行正当防卫：(1)在不法侵害是手段行为与结果行为统一的情况下，手段行为之着手就是不法侵害之着手，可以实行正当防卫。(2)在不法侵害已经逼近，例如杀人犯携带凶器接近防卫人，或者举刀正要下手行凶之际，应该认为不法侵害已经着手，可以对其实行正当防卫。(3)在不法侵害十分紧迫，防卫人的人身权利受到严重威胁的情况下，可以实行正当防卫。(4)在不法侵害的实行过程中，只要其不法侵害仍在继续之中，可以对其实行正当防卫。(5)在不法侵害的实行过程中，因故停止，但仍然存在着对本人人身的严重威胁，可以实行正当防卫。[7]不法侵害的正在进行是正当防卫的时间条件，凡是违反正当防卫的时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时。防卫不适时可以分为事前防卫与事后防卫者两种情形。其中，事前防卫是指在不法侵害尚未发生时所采取的所谓防卫行为。由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此，其行为不得视为正当防卫。

　 在本案中，被告人周某的行为能否认定为正当防卫或者防卫过当，就在于是否存在正在进行的不法侵害。不可否认，在案发前被告人周某确实曾经给派出所打电话报警，派出所民警也来到周某家劝解。但在死者李某凌晨带人来到周某家时，周某并没有冷静处理，而是携带尖刀从后门出去绕至房屋左侧，主动迎战。从李某的行为来看，李某是在周某的电话催促下才在深夜带人来到周某家的。因为周某在电话里说要打李某，李某才多带了一些人来到周某家。李某到达周某家后，只身进人周某家，且未持任何器械，其他人也没有一拥而入。这说明当时李某等人并没有着手实施不法侵害。在这种情况下，周某持刀冲上前砍杀对方，形成互相斗殴，并将李某砍伤致死，其行为不能认定为正当防卫，因而也就不存在防卫过当的问题。

　 （四）李某故意伤害案[8]（事后防卫的认定与处理）

　 1．基本案情

　 2002年9月17日凌晨，被告人（上诉人）李某与其同事王某、张某（另案处理）、孙某等人在某区一迪厅娱乐时，遇到本单位女同事王晓某等人及其朋友王宗某等人，王宗某故意撞了李某一下，李某对王宗某说：“刚才你撞到我了。”王宗某说：“喝多了，对不起。”两人未发生进一步争执。李某供称其感觉对方怀有敌意，为防身，遂返回其住处取尖刀一把再次来到迪厅。其间王宗某打电话叫来张艳某（男，时年20岁）、董某等三人（另案处理）帮其报复对方。三人赶到环球迪厅时李某已离去，张艳某等人即离开迪厅。李某取刀返回迪厅后，王宗某即打电话叫张艳某等人返回迪厅，向张艳某指认了李某，并指使张艳某等人在过街天桥下伺机报复李某。当日凌晨1时许，李某、王某、张某、孙某等人返回单位，当途经过街天桥时，张艳某、董某等人即持棍对李某等人进行殴打。孙某先被打倒，李某、王某、张某进行反击，其间，李某持尖刀刺中张艳某胸部、腿部数刀。张艳某因被刺胸部，伤及肺脏、心脏致失血性休克死亡。孙某所受损伤经鉴定为轻伤。

　 某中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第56条、第61条之规定，于2003年5月13日判决如下：

　 李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。

　 一审宣判后，李某不服，提出上诉。李某上诉称，其在遭到不法侵害时实施防卫，造成被害人死亡的结果属于正当防卫，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人认为，李某的行为属于正当防卫过当，原审判决认定事实错误，对李某量刑过重，请求二审法院依法改判。

　 二审法院经审理认为，原审人民法院认定李某犯故意伤害罪正确且审判程序合法，但对本案部分情节的认定有误，适用法律不当，对李某量刑过重，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(2)项及《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第20条第2款、第61条之规定，于2003年8月5日判决如下：

　 上诉人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

　 2.涉案问题

　 事后防卫如何认定与处理。

　 3．裁判理由

　 一审法院认为，被告人李某故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，犯罪后果特别严重，依法应予惩处。鉴于被害人对本案的发生负有重大过错，故依法对被告人李某予以从轻处罚。对于被告人李某的辩护人提出的李某行为本身是正当防卫，只是由于没有积极救治被害人导致李某承担间接故意伤害的法律后果的辩护意见，经查：正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为，而被告人李某持刀连续刺扎被害人张艳某要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故李某具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。

　 二审法院认为，上诉人李某为制止正在进行的不法侵害而故意伤害不法侵害者的身体，其行为属于正当防卫，但其防卫明显超过必要限度，造成被害人死亡的重大损害后果，其行为构成故意伤害罪，依法应予减轻处罚。李某及其辩护人所提李某的行为属于防卫过当，原判对其量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。

　 4.评析意见

　 对于本案，一审法院与二审法院作出了不同的判决，一审法院认定被告人李某的行为不属于防卫过当，而二审法院则认定被告人李某的行为属于防卫过当。这两者的区别在很大程度上取决于对被害人张艳某的不法侵害终止时间的认定，因而涉及李某的行为是否属于事后防卫的问题。

　 在不法侵害终止以后，正当防卫的时间条件已经不复存在，因此一般不再发生正当防卫的问题。在刑法理论上，把不法侵害终止以后，对不法侵害者所实施的所谓防卫行为，称为事后防卫。事后防卫的行为人主观上不存在防卫意图，而是出于报复的心理。在客观上对先前的不法侵害者实施了报复侵害行为，造成了他人的不应有的损害。因此，事后防卫不是正当防卫，而是一种具有报复性质的犯罪行为。事后防卫可以分为以下情形：(1)故意的事后防卫，其中又可以分为两种形式，第一种是没有正当防卫前提的事后防卫。这种事后防卫的特点是事前存在不法侵害，但在不法侵害正在进行时，行为人没有对不法侵害实行正当防卫，而是在不法侵害过去以后，才对不法侵害实行所谓的防卫。这是一种出于行为人的报复之心的事后补偿行为。第二种是具有正当防卫前提的事后防卫。在实行正当防卫的过程中，不法侵害人已经丧失了侵害能力或者中止了不法侵害，或者已经被制服，但防卫人仍不罢手，继续加害于不法侵害人。在这种情况下，正当防卫和事后防卫并存于同一个案件，因此更为复杂。(2)因对事实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下，不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在，而对其实行了所谓防卫。[9]

　 在本案中，被告人李某在与他人发生争执后，为防对方报复，返回住所携带刀具防身，这是一种预防行为，其目的是为了防范自己的合法权益避免遭受不法侵害，在侵害发生之前作防范的准备。尽管携带管制刀具是违法的，但如果此后确有不法侵害发生，被告人使用它反击不法侵害，其行为及结果均表明其携带的刀具是为了抵御不法侵害。在这种情况下，就不能因为其携带管制刀具是违法的，而否认其行为的防卫性质。所以，本案被告人为预防不法侵害的发生携带刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。就本案而言，被告人李某在与王某发生冲突后，返回单位住处取刀并再次回到迪厅，但未主动伤害王某，可见其取刀的主观目的确实是为防范此后可能发生的不法侵害。被害人张艳某等人在王某的预谋和指使下，预先埋伏在李某返回住处的途中，对李某等人进行殴打，当即将孙某打倒在地，又殴打李某等人，张艳某等人的行为属于对公民身体健康所实施的不法侵害。对此不法侵害，李某当然有权实行正当防卫。对此，一审法院也没有否认。但一审法院又认为，防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后继续实施防卫行为，而被告人李某持刀连续刺扎被害人张艳某要害胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，因此不能成立防卫过当。从一审判决的这一裁判理由来看，是把被告人李某的行为认定为事后防卫，即在不法侵害终止以后的所谓防卫行为。这里涉及对被害人的不法侵害的终止时间的认定问题。根据1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3条规定：“遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：（一）不法行为已经结束；（二）不法侵害行为确已自动中止；（三）不法侵害已经被制服，或者已经丧失侵害能力。”这一规定对于判断不法侵害是否终止，区分正当防卫与事后防卫具有参考意义。在本案中，不存在不法侵害已经终止的情形。因为不法侵害已经终止是指在防卫之前存在不法侵害，但当防卫行为开始实施时，已经不存在不法侵害。本案中在防卫行为开始时，不法侵害仍然存在。此外，本案中也不存在不法侵害行为确已自动中止的情形。因为不法侵害确已自动中止，是不法侵害人自动停止了侵害行为，因而构成犯罪中止。这里的中止是指发生在防卫行为实施之前，因而不存在正当防卫的前提。对于本案来说，关键是是否存在不法侵害已经被制止，或者已经丧失侵害能力的情形。我们应该看到，本案是多个不法侵害人和数个正当防卫人的复杂案件，对于不法侵害是否已经被制止，或者已经丧失侵害能力都应当全案分析，而不是一对一地简单判断。本案被告人李某在对被害人张艳某实行防卫时，张艳某正在对其实施不法侵害行为，其另外两名同伙又分别在殴打李某的同事张某和王某，不法侵害正在进行，张艳某所受致命伤为刀伤，形成于李某进行防卫的过程中。因此，不存在不法侵害被制止，或者已经丧失侵害能力的情形。当然，张艳某在对李某实施不法侵害时，并没有持凶器，而是徒手进行，李某却持刀对张艳某连刺数刀，并在张艳某停止侵害且身受重伤的情况下，继续追赶并踢打张艳某的事实是存在的。对于这一事实，一审判决认定本案属于事后防卫的事实根据，而二审判决则认为致命刀伤形成于前，事后的追赶并踢打被害人张艳某只是认定防卫过当的事实根据。对此认定，笔者认为是实事求是的。被告人李某受到张艳某的不法侵害，进行追赶也是其气愤所致。当然，如果致命伤发生在不法侵害人落败逃跑以后，其行为不能认定为正当防卫及防卫过当，而是一种事后防卫。

　 三

　 关于正当防卫在犯罪论体系中的地位，是一个涉及对正当防卫性质正确理解的重要问题。在四要件的犯罪论体系中，正当防卫不是在犯罪论体系中而是在犯罪论体系外进行研究的，被称为是一种排除社会危害性的行为或者排除犯罪性的行为。对于这种四要件的犯罪论体系与排除社会危害性的行为的逻辑关系中，我国学者认为，四要件的犯罪论体系只有形式的特征，它只是犯罪存在的形式，只是犯罪在法律上的表现，它们只能“反映”行为的社会危害性，而不能最终“决定”行为的社会危害性。这种犯罪构成只是犯罪成立的必要条件，而不是充分条件，更不是充要条件。不具备犯罪构成要件的行为必然不成立犯罪，具备了犯罪构成要件的行为并不必然地成立犯罪。成立犯罪，除了应具备积极条件—犯罪构成外，还应具备消极条件—符合犯罪构成的行为不是正当行为。[10]根据这一观点，四要件的犯罪构成不能等同于犯罪成立条件，它只是犯罪成立的积极条件，而未能包括犯罪成立的消极条件。显然，这种观点是以犯罪构成应该是犯罪成立的积极条件与消极条件的统一作为逻辑出发点的，其对四要件的犯罪论体系在处理犯罪构成与排除社会危害性的行为的关系上存在瑕疵的批评具有一定的合理性。

　 在三阶层的犯罪论体系中，构成要件、违法性和有责性这三个要件之间形成一种递进式关系。在构成要件中，首先判断是否存在刑法分则所规定的犯罪成立条件，主要是客观条件。在此基础上再进行违法性的判断，在具备违法性的基础上再进行有责性的判断。日本学者山口厚指出，在肯定了构成要件该当性的场合，由于已经引起形成相应犯罪的违法性之实质的结果（法益侵害或者其危险），所以只要是不存在特别的理由导致将这样的结果予以所谓中性化，则当然就会认定为违法。就构成要件该当行为而言，这些导致刑法上的禁止被解除、违法性丧失（这称为违法性阻却）的特别的理由、根据，称为违法性阻却事由。[11]正当防卫就是这样一种具备构成要件而缺乏违法性的情形，在其性质上属于违法阻却事由。由此可见，违法阻却事由是以违法与责任的区分，正当防卫也是在违法性这一要件中予以出罪的情形。在三阶层的犯罪论体系中，正当防卫等违法阻却事由是在犯罪论体系内加以认定的。只有在不具备违法阻却事由的情况下，才能进一步进行有责性的判断。当构成要件、违法性和有责性这三个要件同时具备的时候，犯罪就成立。由此可见，三阶层的犯罪论体系在处理正当防卫等违法阻却事由问题上，具有合理性，可供我们借鉴。

　 在我国司法实践中，对于正当防卫及防卫过当案件的认定，由于在四要件的犯罪论体系与排除社会危害性行为这两者之间是互相分离的，因此在否认存在正当防卫或者防卫过当的时候，往往不是否认其行为不符合正当防卫的要件，而是指认其符合犯罪构成要件。例如，在前述李某故意伤害案中，一审法院否认李某的行为属于防卫过当，二审法院则认定李某的行为属于防卫过当。本来是否属于防卫过当主要应当围绕不法侵害是否正在进行展开，但我们看到，一审判决对李某的行为是这样论证的：“正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为，而被告人李某持刀连续刺扎被害人张艳某要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故李某具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。”在以上论述中，前半段叙述李某的行为是一种不法侵害被制止以后的所谓防卫行为，因而其不属于正当防卫或者防卫过当，这是合乎逻辑的论证。但在后半段叙述李某具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，则存在问题。如果按照三阶层的犯罪论体系，李某具有伤害行为属于构成要件的内容，并不能由此得出否认防卫行为性质的结论，因为这两者并不是对立的。正是在李某具备了伤害行为的基础上，才需要考察其行为是否构成正当防卫而阻却违法性的问题。至于伤害故意，作为责任要素应当在排除违法阻却以后，在有责性要件中考察。即使把故意作为构成要件要素，它也是在构成要件该当性中判断的，而与正当防卫或者防卫过当的判断无关。因此，采用不同的犯罪论体系，因为正当防卫在犯罪论体系中的地位不同，这对于正确认定正当防卫及防卫过当都会产生影响，对此必须加以注意。 

【注释】 
[1]最高人民法院主编：《刑事审判参考》第20辑，法律出版社2001年版，第9-13页。
[2]陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第150-152页。
[3]最高人民法院主编：《刑事审判参考》第21辑，法律出版社2001年版，第18-21页。
[4]参见前引[2]，陈兴良书，第54页。
[5]最高人民法院主编：《刑事审判参考》第46辑，法律出版社2006年版，第30-40页。
[6]参见前引[5]，最高人民法院主编书，第35页。
[7]参见前引[2]，陈兴良书，第98-101页。
[8]最高人民法院主编：《刑事审判参考》第55辑，法律出版社2007年版，第13-20页。
[9]参见前引[2]，陈兴良书，第160-163页。
[10]王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第40页。
[11][日]山口厚：《刑法总论（第2版）》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第103页。

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