司法解释：挪用加受贿要并罚，这个判决却不这么判｜参考案例

来源/《刑事审判参考》总第87集
文/邵坤 董屹红
一、基本案情
　　被告人姚某某，男，1948年2月16日出生，大学文化，原系吉林省慈善总会秘书长、吉林省民政福利大厦筹建办公室主任。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪于2011年8月17日被逮捕。
　　吉林省长春市人民检察院以被告人姚某某犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，向长春市中级人民法院提起诉讼。
　　被告人姚某某对公诉机关指控的事实及罪名均提出异议：根据借款协议和还款凭证等书证，其以吉林省慈善总会名义将人民币（以下币种同）440万元借给国有单位吉林省大力实业公司，还款亦是以单位名义进行；根据相关规定，慈善基金可以用于拆借，其作为慈善总会负责人有权决定将慈善基金拆借给他人，且没有证据表明其在出借此笔款项时谋取了个人利益，其行为不构成挪用公款罪；其与吉林省大力实业公司经理王某某有过10万元的债权债务关系，二人素有人情往来，其收受王某某的10万元不是受贿。
（以下关于贪污事实部分的辩解、辩护、定罪量刑略。）
　　长春市中级人民法院经公开审理查明：1999年10月，被告人姚某某在任吉林省慈善总会秘书长、吉林省民政福利大厦筹建办公室主任期间，利用掌管吉林省慈善总会慈善基金和基建资金的职务便利，以吉林省慈善总会名义与吉林省大力实业公司签订借款协议，将吉林省慈善总会的440万元公款借给吉林省大力实业公司用于支付松原市珲乌公路一级路工程保证金。2000年6月至2001年8月，吉林省大力实业公司经理王某某分六次将440万元返还。2003年春节，王某某为感谢姚某某借给其440万元工程保证金以及为其修路提供保函等帮助，送给姚某某10万元钱。
　　长春市中级人民法院认为，被告人姚某某身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。公诉机关指控姚某某于1999年10月挪用440万元公款，借给大力实  业公司，用于支付修路工程保证金的事实，不构成犯罪，依法不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一项、第五十九条之规定，长春市中级人民法院以被告人姚某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产二万元。（关于贪污罪的定罪量刑略）
　　一审宣判后，吉林省长春市人民检察院提出抗诉，理由是被告人姚某某的行为同时触犯了挪用公款罪和受贿罪，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用公款司法解释》）第七条之规定，应予数罪并罚。原审判决对姚某某所犯挪用公款罪未予认定，属于适用法律错误，请求依法改判。
　　吉林省高级人民法院经审理后，认为原审判决适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，虽然在事后收受对方财物，但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的，如何定罪处罚？
三、裁判理由
　　在本案审理过程中，对被告人姚某某构成受贿罪这一问题不存在争议，但对其是否应当以受贿罪与挪用公款罪数罪并罚，存在以下两种意见：
　　第一种意见认为，1999年被告人姚某某个人决定将其所在单位公款以单位名义借给吉林省大力实业公司，并在2003年收受王某某贿赂的10万元钱，应当认定为《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《挪用公款立法解释》）第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为构成挪用公款罪。同时根据《挪用公款立法解释》第七条之规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。故姚某某的行为分别构成挪用公款罪、受贿罪，应予数罪并罚。
　　第二种意见认为，1999年被告人姚某某擅自决定以吉林省慈善总会名义将公款借给吉林省大力实业公司使用，但其挪用款项时并未与王某某约定事后收受财物。直到2003年，王某某才以姚某某借给其440万元工程保证金以及为其修路提供保函等帮助为由，送给姚某某10万元钱，姚某某收受财物的行为应当认定为受贿罪，但如将四年后姚某某收受贿赂的行为认定为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情形中“谋取个人利益”的行为，则属于重复评价。因此，姚某某的行为应当认定为受贿罪一罪，而不构成挪用公款罪。
我们同意第二种意见，具体理由如下：
（一）本案被告人姚某某的行为不构成挪用公款罪
　　本案中，姚某某的供述、证人王某某的证言及借款协议均证实，姚某某决定以吉林省慈善总会名义借款给吉林省大力实业公司的时间是1999年，吉林省大力实业公司还款的时间是2000年6月至2001年8月。姚某某因上述借款事宜收受王某某贿赂的10万元的时间是2003年春节期间。由于姚某某的行为属于个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用情形，要认定构成挪用公款罪，必须是姚某某主观上具有谋取个人利益的目的。然而，姚某某借款当时谋取个人利益的意图并不明显，在案证据也难以证实姚某某与王某某具有事后收受贿赂的合意或者默契，故姚某某以个人名义借款吉林省大力实业公司的行为，不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为不构成挪用公款罪。
（二）《挪用公款立法解释》中第三种“挪用公款归个人使用”情形不适用挪用公款罪和受贿罪并罚的规定
　　《挪用公款立法解释》将“挪用公款归个人使用”的含义分为三种类型：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。如果挪用公款的行为属于前述第一、二种情形，则挪用公款罪的构成不以行为人谋取个人利益为要件，即无论是否收受他人财物，均不影响挪用公款罪的成立。如果在此过程中，行为人又趁机索要或者收受他人财物的，则行为人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即产生新的受贿罪的犯意，根据《挪用公款司法解释》第七条的规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。如果行为人挪用公款的行为属于前述第三种情形，则挪用公款罪的构成必须以行为人谋取个人利益为要件，该情形下收受贿赂的行为，可能同时被认定为谋取个人利益，即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，应当按照想象竞合犯从一重罪处断原则，以受贿罪定罪处罚。如果在此种情况下仍然机械照搬适用《挪用公款司法解释》第七条的规定，对行为人以挪用公款罪和受贿罪实行并罚，则实质上是对谋取个人利益的事实（包括挪用公款的事实）进行了双重评价，违反了刑法禁止重复评价的原则。
　　综上，长春市中级人民法院的判决、吉林省高级人民法院的裁定是正确的。

（撰稿：吉林省长春市中级人民法院  邵  坤  吉林省长春市宽城区人民法院  董屹红  审编：最高人民法院刑三庭  罗国良）

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