非法吸收公众存款案裁判要点合集|收藏备用
非法吸收公众存款案裁判要点合集
以北京地区为例
作者：田申，原北京市人民检察院第二分院检察官，现为律师。
来源：刑法E本通、刑事参阅
一、非法吸收公众存款罪构成要件要素的司法认定
1.“非法吸收存款”行为的认定
（1）“非法”的认定
（2）“借用合法形式”的认定
（3）向不特定社会公众公开宣传的认定
（4）“刑法另有规定的以外”的理解
2.追诉范围的认定
3.单位犯罪的认定
二、影响量刑主要情节及认定
1.吸收公众存款的数额
2.退赔数额及认定方式
3.被告人在共同犯罪中地位与作用的认定
近年来，伴随着经济下行压力增大，非法吸收公众存款案件的数量、涉案人员、金额等均不断攀升。为梳理司法实践中此类案件在定罪量刑方面的具体问题，本文根据“最高法院裁判文书网”及“无讼案例”等裁判文书搜索网站，收集了2014年至2016年北京地区非法吸收公众存款案件88件191人。通过对上述案件中基本信息以及抗辩事由的收集整理，初步探讨了近三年北京地区非法吸收公众存款案件的特点及裁判要点。
一、非法吸收公众存款罪构成要件要素的司法认定
1.“非法吸收存款”行为的认定
（1）“非法”的认定
非法吸收公众存款的行为首要考察行为的“非法性”。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称：非法集资解释）第一条的规定，本罪的“非法”性体现在“违反国家金融管理法律规定” 。在调研中发现，曾有辩护方提出本罪的“非法”仅指的是违反《商业银行法》相关规定的辩护意见，并据此认为，对于商品回购、股权投资等形式的聚拢资金行为，没有违反《商业银行法》的规定，因而不具备非法性。但是无论从法理依据还是司法实践中，这种意见均未能得到支持。通过调研发现，判决书中一般并未对具体违反何种国家金融管理法律规定展开论述，究其原因就是只要被告人的行为具有“未经有关部门依法批准吸收资金”或者“不具备吸收公众资金的资质而借用合法的形式吸收资金”两种行为之一，就可以被认定为其行为具有非法性。故司法机关只要判断行为人实施了实质意义上的向社会公众的集资行为，且未获得银监会的批准，那么就满足本罪“非法性”的认定。因此，在实践角度去争论本罪的“国家金融管理法律规定”是广义的法律还是狭义的法律不具备太大现实意义。
（2）“借用合法形式”的认定
最高法在非法集资解释第二条中列举了十种变相非法吸收公众资金的行为，并设置了兜底条款。司法实践中，对于“借用合法形式的认定”采用了实质判断标准，即无论行为人采用何种名目，司法机关会对“非法性、公开性、社会性、利诱性”这四点进行判断。根据实证研究，实践中行为人以融资名义直接吸收公众资金的行为越来越少，取而代之的是在各种名义掩护下的集资行为。通过前文分析，投资基金、项目投资、股权、债权转让、商品回购是主要的吸收资金的手段。在被告人归案后，多采取其行为属于民间借款、股权转让、中介行为等进行辩解，但未见相关意见被采纳的案例。根据调研统计，采用合法形式对集资行为进行规避的主要手段集中在：1.投资项目；2.股权、债权投资；3.募集基金；4.商品回购、加盟经营等类型。
①投资项目“借款协议”型集资模式
采用投资模式常用的手段是向投资人宣称有相关项目，其中以生产高科技含量产品、外贸销售、互联网产品为主。这种生产类投资是一种常见而传统的集资模式，但是近年来，行为人为规避法律，掩盖非法集资行为的本质，在签订合同时采用了签订“借款协议”的方式，即与每名投资者签订借款协议，在合同文本中规避投资事项，使合同从形式上看起来是一种民间的借贷关系，而非投资关系【（2016）京01刑终466号】。同时，根据调研，当前通过投资方式进行的集资，多数投资项目是真实存在，甚至在某一时间段内还出现盈利情况，但是这在司法实践中并未成为阻却本罪成立的条件。
②投资项目“P2P”型集资模式
采用股权、债权投资模式也是传统的集资手段，但是随着互联网金融时代的到来，有些线下的股权、债权融资模式也开始采取类似于P2P模式进行。此类案件的经营模式是找客户到公司来办理抵押投资，这些客户把固定资产抵押给公司，公司收取客户高额利息贷款给客户使用，然后公司再把这些客户的抵押债权低价转让给其他客户收取钱款，支付给这些债权客户较低的利息，公司赚取利息差价【（2015）朝刑初字第1119号】。此外，有些以将投资者吸收为股东，以成立项目公司为掩盖，从而开展吸收资金活动。在这类案件中，虽然被告人辩解其进行的是中介行为，没有吸收存款的故意和行为，但是根据对其吸收资金的账户进行调查，均形成了“资金池”，甚至将吸收的资金进行“自融”，由此成为实质上的吸收资金行为。
③股权、基金众筹型集资模式
由于股权众筹、股权投资基金、私募基金等新型融资模式的涌现，出现了投资项目与股权投资、基金投资相互融合的趋势，即：在投资项目的同时，将投资人直接吸收为股东或者设计为“股权投资基金”，使之成为一种股权投资或者债权投资，而后通过“支付股利”或者“基金返利”的名义实现定期返利【（2015）朝刑初字第3283号】。
④商品回购、加盟店型集资模式
传统的通过商品回购、加盟店模式进行集资的行为虽然仍时有发生，并开始出现以加盟结合商品回购进行集资的复合式手段。例如，行为人通过发展多家加盟分店，以“体验式营销方式”经营产品为名，通过高额返利的方式面向社会公众非法吸收资金。具体方式为店员每购买一单5500元的产品，以两个月为期限进行返款，第一个月返还人民币3000元，第二个月返还人民币2950元，加盟店店长每吸收一单，获利人民币100元，整个资金运转均通过被告人个人名下的多个账户进行，所吸收的资金被用于多种投资经营【（2013）朝刑初字第550号】。
有些被告人为了规避司法机关对其行为具有“高额返利”性质的认定，将返还的投资款以销售补贴、办公费用补贴、等其他名义发放，例如：投资人购买公司产品加盟公司经营，个人加盟以套系为计算单位，每个套系价值人民币2000元，一个月为一期，购买10个套系以内成为个人加盟商，每个月按照一定比例发放办公费用补助（运营补贴），办公费用补助发放到第十期，合同自动终止，加盟商累计可以获得投资额1.5倍的收益【（2014）三中刑终字第596号】。这种返还虽然以“补贴”名义进行，但是仍然不能摆脱其定期返利的实质，因此司法机关在对其行为性质的认定上仍将其评价为非法集资行为。
此外，还有的被告人将部分加盟店的返款费用设计为依据加盟店利润分成，即：公司开设加盟店，与客户（投资人）签订《区域合作合同》，合作期间为三年，前六个月按每月5%给固定利息，第7个月到第18个月按加盟店的利润，按约定比例分成，承诺18个月返还本金，后期利息发放由公司根据加盟店实际营收情况支付。应当说，如果行为人对于加盟店的返款完全是以利润多少进行认定奖励，则可能规避“高额返利”的认定，但是由于其商业模式决定了必须先期通过定额利润返还投资人的投资，才有可能对该项目进行维系。也正因如此，最终导致其行为被认定为非法吸收公众存款。
（3）向不特定社会公众公开宣传的认定
根据2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件意见》的规定，“以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息”或者“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”均被认定为“向社会公开宣传”。同时，根据该规定，“在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知相关人员向不特定对象吸收资金而予以放任”或者“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”属于“向社会公众吸收资金”可见司法解释对“向社会公开宣传”以及“向社会公众吸收资金”采取了十分宽泛的认定标准。
根据实证研究发现，司法实践中对于“社会公众”与“公开宣传”的认定也非常宽泛。将募集资金的信息通过网站、微信、微博、手机短信进行发布的自不必赘述，在写字楼等公共场合铺设展台、宣传栏或者通过熟人、公司员工间相互介绍也是常见的公开宣传的方式。当然，如果仅仅是在小范围内传播消息，如虽然是相互口耳相传，但是人员数量较少，且均为共同同事、熟人关系的，一般不被认定是社会公众。此外，实践中也出现了将投资人吸纳为公司股东，并以支付“股利”的方式向投资人返款的情形，这也同样会被认定为向社会公众募集资金。
对于“明知相关人员向不特定对象吸收资金而予以放任”的认定，主要集中在对于企业或者项目的领导者层面，即：在其下属实施向公众吸收资金行为过程中，如果其默许或未提出明确反对意见，将会被认定为放任行为。例如：海淀法院在一起案件中认定：被告人李某为公司法定代表人，以投资猕猴桃深加工项目为名向投资人吸收存款的行为具有明确认知，且并未提出异议，可见被告人对其下属以公司名义变相非法吸收公众存款的行为持放任态度，应对投资人直接与公司签订项目合作协议并投资的全部数额负责【2015）海刑初字第2903号】。
此外，司法实践中需要重视的一点是如何通过证据认定行为人“放任信息扩散”以及“放任向其他不特定人员吸收存款”。根据调研发现，在相当案件中，被告人均辩解自己不明知信息已被扩散，或者不明知其下属吸收了其他人员的资金。这些辩解在进入审理阶段的案件中均未获得支持，主要原因在于公诉机关提供了相关证据对被告人的主观明知做到了有效证明。这些证据主要包括：1.同案犯供述，指证其曾向被告人汇报过或者其主动询问过相关事项；2.证人证言，投资人证明曾在宣传会、发布会现场见过被告人；3.书证，相关投资、办理策划会、租赁场地等合同中有被告人的签字；4.电子证据，调取到被告人的电子邮件、微信、短信的记录、通话记录等等。
（4）“刑法另有规定的以外”的理解
最高法《关于审理非法集资刑事案件解释》第一条的规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。对于该条中规定的“除刑法另有规定的以外”，有意见认为：由于“存款”不等同于“集资”，集资行为不仅包括存款，还包括了发行债券、股票以及非法经营等直接融资行为，故本罪打击的仅仅是单纯的存款融资行为，而对于其他直接融资行为应当根据本条但书规定，不构成犯罪。但是这种理解同样在理论和实践中是不能站得住脚的。早在2011年最高法的新闻发布会上，最高法对此就已经明确表态：鉴于实践中对于非法集资犯罪如何具体适用罪名存在疑问，《解释》明确非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名，即：“除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。[1]换言之，该规定仅是为解决认定非法集资行为的标准，至于在非法集资行为是否构成集资诈骗或者其他犯罪，应结合具体案情认定。故该条规定并不具备出罪功能。
2.追诉范围的认定
随着近年来非法吸收公众存款案件逐步向着规模化、集团化的方向发展，涉案人员也越来越多，根据调研发现，大多数非法吸收公众存款的案件中，被告人均成立了相关的公司，内部组织与管理也较为严密和专业，从办事员、培训师、主管到经理、区域总监、区域总经理、市场总监，再到总经理、董事长。涉案公司或经济组织内部的人员数量越来越多。由此带来的问题是，在对相关涉案人员的处理上，如何界定罪与非罪的边界，是需要理清的问题。 如上图所示，在涉案人员中，企业负责人、直接从事吸收公众存款业务的人员以及培训师涉案人数最多，比例最高，这是由其实施的具体行为所决定的。对于财务主管人员，由于其通常经手主要业务，负责吸收及支出资金的往来，对于整体非法吸收公众存款的行为具有支配和不可替代的作用，故被纳入追诉范围也是顺理成章。需要注意的是，对于在公司企业内部对于从事行政管理和基层员工的追诉标准问题。根据调研发现，追究行政主管人员刑事责任的主要有两类，一类是行政主管仅是身份标识，其在进行行政事务管理的同时，仍直接参与吸收存款业务；另一类是不直接参与吸收存款业务，但是其从事的具体工作仍与吸收存款密切相关，比如招聘人员、承租场地、策划宣传等。由此可知，对于此类人员的追诉范围，司法机关以其具体从事的业务内容进行判断，只要不是单纯的行政辅助事务，均可以被纳入追诉范围。
对于基层普通员工，追诉范围较之其他几类人员相对较小，而且根据统计：第一，吸收公众存款的数额越多，投资人人数越多的案件中，基层普通员工被追诉的概率越高；第二，员工在职时间越长或者“业绩”越好的，越容易被纳入追诉范围；第三，越少获得有效辩护的员工，最终被提起公诉的可能性越大。司法机关采用当事人实行行为的程度作为追诉的标准是基本符合刑法认定标准的。需要注意的是，有些涉案员工，参与集资的时间较短，数额较低，仅因参与的公司或者项目集资数额巨大而被查获，在被查获后，也未对此类员工采用逮捕的强制措施，但是由于其多数人未能聘请律师等法律专业人事为其依法争取合法权利，有些人甚至不知如何退赔损失，只是单纯等待司法机关的判决，导致最终其丧失了获得相对不起诉的机会。
3.单位犯罪的认定
根据统计发现，由于在非法吸收公众存款过程中，几乎所有的企业都因组建的目的就是为了吸收公众存款，或者公司成立后以吸收公众存款为主要业务，因此极少有被认定为单位犯罪，通常只认定个人犯罪，但是在调研中也发现两起认定为单位犯罪的案件。法院认定单位犯罪的主要依据在于：第一，单位合法注册；第二，相关项目真实存在；第三，筹措资金目的在于为项目运行，且资金真实用于该项目；第四，行为人未从中谋取个人利益。如果行为人同时满足上述四个方面，则就有可能被认定为单位犯罪。例如，在海淀区法院审理的一起案件中，法院认定：某科技公司系依法成立并有效存续的企业法人，该公司开发的有机复合肥项目真实存在，并获得了当地政府及相关部门的认可和支持；被告人作为该公司的主要负责人，其非法吸收公众存款的主要目的是为公司经营筹措资金，所吸收的资金亦全部投入公司的项目运营和开发，其本人并未从中获取个人利益，因此本院对被告人按照单位直接负责的主管人员进行处罚【（2013）海刑初字第1855号】。
通过法院认定单位犯罪的条件中不难看出，即使募集的资金用于合法项目，但如果造成了较大损失，仍然会被追究非法集资的刑事责任。
三、本罪相关重要情节及认定
1.吸收公众存款的数额
（1）吸收公众存款数额的认定与计算
根据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3款的规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”如果仅仅从字面理解，吸收公众存款的数额认定非常简单，似乎只要计算出吸收公众存款的总额就可以了，但是实践中所反映的情况却十分复杂。根据统计，在88起非法集资案件中，对于集资数额发生争议的有24件（人），其中被告人、辩护人的意见获得法院支持或部分支持的有13件（人），意见采纳率高达54%
根据统计，对于吸收公众存款数额的认定主要集中在以下几个方面：
①行为人所吸收的资金全额应当为实际吸收的资金
在实践中，行为人通常会与投资人签订各种名目的协议，在协议中约定相应的投资数额。但是有些情形下，投资人并未向行为人缴足其认购的金额，或者在协议中的返款数额中包含了预期的返利数额。司法实践中，曾有检察机关以协议中约定的返还钱款的全部数额认定，但是并未被法院支持。法院认为：借款协议书及借据上的金额包含了预期的返利金额，非法吸收公众存款罪作为破坏金融管理秩序的犯罪，以被告人实际吸收的资金数额认定能更为准确地判断其行为的社会危害性大小，做到罪刑相当，故依据投资人的证言、转账凭证、回单等证据，以投资人实际交款的数额认定娄某的涉案金额【（2015）朝刑初字第3283号】。
②投资人反复投资的数额原则上以投资的全部数额计算
实践中，经常出现投资人在获得全部反本付息款后，再次将资金投入，以期获得更多的收益。对于投资人的反复投资数额，司法实践中的认定存在一定争议：有观点认为，重复投资不应当累计计算，因为非法集资行为的对象只是单笔资金，如果反复进行计算，将会出现投资者的实际投入与集资数额不符的情况。另一种观点认为，重复性投资行为所涉及的数额应当重复计算，因为非法吸收公众存款行为是对国家金融管理秩序的破坏。行为人每重新签订一笔投资协议，就是对金融秩序的以此破坏。从司法实践看，后一种观点，即：重复投资数额累计计算是主流意见。因为这种计算方式相对比较符合立法本意，且与司法解释中规定的吸收公众存款的数额计算方式一致[1]。
③认定涉案金额时应将利用利息转存部分的金额予以扣除
根据司法解释的规定，将被告人吸收的资金数额进行全额计算，不存在争议，但是在实践中，被告人吸收的资金数额巨大，吸收资金的周期也较长，因此会出现吸收大量数额的存款后，沉淀下的资金产生了银行利息等孳息。由此产生的孳息，由于不属于被告人所吸收的资金，因此在计算时应当予以减扣【（2016）京02刑终157号】。
④行为人自身投入非法集资项目的资金在司法实践中可以抵扣
在实践中，时常出现行为人不仅实施从不特定公众中吸收资金的行为，而且自身还参与其中的情况。相关行为人通常辩解自己投入的资金应当从其集资的数额中予以扣除，虽然有观点认为，该部分资金计算在涉案数额之内，理由是非法吸收存款犯罪是扰乱经济秩序犯罪，投资人不具备被害人身份，但是在司法实践中，行为人自己投资的数额也存在着抵扣的情形。例如：二中院在审理吴某上诉案中认定：商某投资的30万元与吴某无关，且一审法院未将商某投资的30万元及吴某自己投资的25万元计算在吴银安的犯罪数额内，因此原判认定吴某向曾某等24人非法集资的总数正确【（2015）二中刑终字第562号】。
⑤以回购贵重商品方式吸收公众资金的数额可以以投资人原购买该贵重商品的价格认定
在以商品回购方式吸收公众资金的，实践中行为人“出售”的 “商品”价值较为低廉，通常不具备再次交易的现实可能性，此种情况下，对行为人吸收公众存款的数额通常以其“出售商品”的价格认定，但是如果行为人以投资返利为由，以较低价格收购了投资人用高额价格购买的，具有较高经济价值的商品，并且将这些商品再变现出售给他人的。其吸收公众存款的数额，可以以投资人原购买价格认定。例如：朝阳法院判决的雷某某一案中：被告人雷某某伙同他人采取承诺定期高收益付款进而收购不特定投资人持有的投资型邮币类藏品的方式，向投资人变相吸收《错版珍邮》等投资型邮币藏品，上述投资型邮币藏品投资人共计花费人民币3000余万元购买。吸收的投资性邮币藏品已经被其出售。在审理过程中，雷某及其辩护人认为，吸收公众存款的数额应当以其向投资人购买此类投资型邮币类藏品的数额认定（400余万），而非以投资人原购买价格（3000余万）认定。但是其辩解并未得到司法机关的认可，法院认为：雷某收购的邮币类藏品，本身系投资人使用资金购买用于投资升值的有价值的资金载体，同时该载体的损失直接导致投资款项返还可能性丧失，向不特定公众吸收此类有价值的资金载体的行为，可认定为变相非法吸收公众资金，金额以购买价格确定，因此，本院对雷某收购的投资型邮币类收藏品，以投资人购买价格认定为非法吸收资金数额【（2014）朝刑初字第2069号】。
⑥认定具体的行为人吸收公众存款数额应当结合相关人员的地位、作用以及参与时间进行综合评判
非法吸收公众存款案件几乎均为共同犯罪案件，虽然共同犯罪中的行为人要对罪行承担全部责任，但是由于每个行为人在其中参与的时间、所起的作用以及地位均有所不同，这也涉及到对不同行为人涉案数额的认定上要有所区别：
a.集资项目的发起者、组织者通常应当对吸收公众存款的全部数额负责，即使其在之后退出该项目或者仅仅在组织者之间约定终止项目而未向公众说明的，其仍应当对离职后或约定终止后的非法吸收公众存款的数额负责。例如：三中院在王某一案中认定：关于2008年12月11日后发生的数额不应计入王某犯罪数额的辩护意见，经查，被告人王某向果某、陈某提供了公司的印鉴及宣传资料，并授权果某、陈某以公司的名义对外融资，应对由此产生的危害后果与果某、陈某共同承担责任；王某与果某、陈某终止合作仅限于双方的口头约定，并未向被害人广而告之，更未采取诸如收回宣传资料、销毁空白合同和收据等措施，未能有效防止犯罪行为的继续进行；同时，无论是王某本人，还是果某、陈某均不能准确说明双方终止合作的具体时间，辩护人关于双方于2008年12月11日终止合作的辩护意见缺乏相应的事实依据【（2014）三中刑终字第87号】。
b.销售团队的负责人通常对其个人以及所带领的团队吸收的公众存款数额负责。例如朝阳法院在徐某某一案中认定：依照徐某某个人及团队成员吸收的金额认定其涉案金额，在此范围内，徐某某直接实施非法吸收公众存款的行为并对团队成员具有完全的管理权，系此部分行为的主犯【（2015）朝刑初字第1386号】。
c.一般销售人员因其在共同犯罪中所起作用相对较小，通常仅应对其参与吸收的犯罪金额承担刑事责任。对此类人员涉案数额的认定理论上应当较为简单，但是因为种种原因，在司法实践中，曾多次出现由于对此类人员参与时间的认定不准确或者实施的具体行为认定不准确而导致涉案数额认定错误的情况。例如三中院在袁某一案中认定：在案投资人的证言、回购合同及相关辨认笔录能证明原审判决中认定的320余万元中的40余万元系其他业务员接待并签订回购合同从投资人处吸收的资金。袁某作为公司的业务员，仅应对其参与吸收的犯罪金额承担刑事责任，故该40余万元不应认定为袁某的犯罪数额【（2015）三中刑终字第00906号】。
⑦认定吸收公众存款数额的相关证据问题
第一，注重相关协议、合同、银行转账记录等书证对涉案数额的证明作用。认定被告人吸收公众存款的数额原则上要以客观书证为依据。如果仅有投资人、中间人等证言证明涉案金额，没有相关书证印证的，由于难以证实证言的客观性，故对该部分数额应当排除。例如：在一中院审理的翟某上诉案中认定：因公诉机关指控翟某非法吸收王某某、许某存款的事实，只有投资人和居间人的言词证据，没有相应借款合同等客观书证或其他有效证据予以印证，法院认为不足以认定这一情节，应将该部分数额予以扣除。反之，如果书证等客观证据可以做到有效印证，即使行为人予以否认，则依然可以认定相应的数额。同样以翟某上诉案为例，该案中，翟某提出的公诉机关追加起诉的其他存款数额不应计入其犯罪数额的辩解。但是法院认为，公诉机关追加起诉的其他非法吸收存款，不仅有相关被吸收存款的投资人和居间人的言词证据，而且相应的借款合同、收据等客观书证予以证实；虽然这些借款合同、收据上没有翟国臣本人签字，但均盖有其公司合同专用章、个人人名章及公司财务专用章，与在案其他经王某居间介绍吸收存款的借款合同、收据形式上基本一致，同样应当计入翟某通过王某非法吸收的存款数额，故对于翟某的相关辩解，不予采信【（2014）一中刑终字第3336号】。
第二，不要忽视审查书证、审计意见等相关与认定数额之间的真实联系。虽然在非法吸收公众存款中相关账目、合同以及银行流水记录等书证所记载的资金走向等情况，通常而言是具备较强的客观性的，但是这并不意味着我们可以完全以此为依据经行认定行为人的涉案数额。因为虽然书证等证据具备较强的客观性，但是在有些情形下，此类证据的关联性会存在问题。在有些情况下，虽然账目记载资金流入相关当事人账户，但这并不意味着当事人参与了集资之后的分红。例如，在二中院审理的倪某一案中，司法鉴定意见书中显示：涉案公司向该公司员工倪某个人账户汇入一笔大额资金，检察机关据此认定倪某参与了非法集资的分红，但是倪某及其辩护人提出，该笔资金系公司支付的购车款，支付购车款的原因在于兑现录用通知书中对倪某配备车辆的承诺。这一辩解得到了倪某录用通知书以及其他同案犯证言等证据的支持。法院最终确认了被告人的辩解【（2013）二中刑初字第1146号】。
2.退赔数额及认定方式
根据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款的规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”
根据调研发现，司法实践中确实较好地贯彻了司法解释的精神，对于能够退赃、退赔的被告人都给予了较为宽宥的处罚措施，对于能够弥补大部分损失的，甚至可以判处缓刑。需要注意的是行为人的退赔的方式，在实践中，有些行为人在得知司法机关对其进行调查后，为了避免被采取拘留、逮捕等强制措施，直接将自己的获利资金通过银行打回该公司的账户中。但是在审判过程中，司法机关并未认定其具有退赔行为。例如：在二中院审理的徐某等人案中，法院认定：徐某将个人非法获利中的600万元转回其公司而非主动上交有权机关依法扣押，导致该笔资金失控，不应认定为主动退赃【（2013）二中刑初字第1146号】。
此外，值得注意的是，虽然退赔是十分重要的量刑情节，但是如果退赔数额在造成损失数额中所占比重极小，或者非法集资行为造成其他不良社会影响，司法机关会将退赔作为次要情节考虑。例如：一中院审理的翟某上诉案中，法院认定：鉴于翟某到案后及庭审过程中能如实供述其主要罪行，认罪态度较好；且其到案发前后，退赔了部分被吸收存款，取得部分投资人的谅解，并退缴了部分赃款扣押、冻结在案，应对其依法从轻处罚。但考虑到翟某非法吸收存款的对象众多，多为老年人，且仍有大部分赃款未退还，给其余投资人造成的经济损失数额巨大，后果严重，在量刑时亦酌予体现从严【（2014）一中刑终字第3336号】。最终翟某被判处有期徒刑7年。
3.被告人在共同犯罪中地位与作用的认定
在前文中，我们发现在司法实践中，对于被告人在非法集资行为中地位与作用采用的是实质判断标准，即:以在集资行为中具体实际实施的行为为判断依据，而非单纯以相关的头衔或者职位认定。例如，三中院审理的韩某上诉案中认定：韩某虽然是涉案公司的部门经理，但同时也是涉案公司采取“渠道经济”模式经营后最早的加入者，领取了高管奖励，在共同犯罪中起主要作用，不应认定为本案从犯【（2014）三中刑终字第596号】。
进行实质判断的依据，就需要证据的支持，特别是对没有明确职务的人认定主犯，更需要完整的证据体系予以证明。以三中院审理的杨某上诉案为例，上诉人杨某认为自己在案发公司内没有职务，仅仅是中间人，但是其辩解并未得到法院的支持，法院认为：杨某不仅参与了案发公司对项目的前期考察，亦在公司多次接待投资人，介绍项目和借款返利模式，带领投资人参观考察，范某还通过杨某账户向公司支付投资款等事实，显见杨某在本起事实中的参与程度和所起作用均已超出中间人的范畴，故其作为主要参与者应与范某就该起事实负同等责任；至于其在公司是否具备相应职位或者其本人是否对项目直接进行了投资，均不影响对其行为性质的认定【（2015）三中刑终字第00786号】。
当然，如果相应的证据之间存在矛盾或者瑕疵，不能做到相互印证的情形下，也不能仅凭借投资人的指认就认定被告人在共同犯罪中起核心作用。在三中院审理的罗某某上诉案中，就存在相关证据不能印证罗某某在案件中起到了核心作用：在该案中，虽然公司内部人员的证言都指认被告人罗某某是项目具体负责人，但是在对于罗某某具体职责的表述上却存在种种差别，不能取得一致。据此法院认为，被告人罗某某作为一名在各涉案企业的股东、合伙人、监事名单上都不存在的工作人员，要认定其参与了与银行的洽谈、有资金处理的决定权以及参与了项目的具体销售，证据并不充分，不能排除合理怀疑。被告人罗某某对其在本案中所起作用的相关辩解，酌予采纳【（2016）京03刑终322号】
结 语
在当前的金融管理制度下，中小型民营企业的融资渠道是比较有限的，以至于为了真实的项目进行的融资行为，稍有不甚都有可能触碰刑法红线。在短期内，我们不可能要求国家对金融管理制度进行调整，但是在现有的有限空间内，仍可以通过研究司法判例，从而寻找到合法而有效的商业模式，去破解企业融资难的问题。
专注刑事实务 分享法制资讯
长按二维码识别关注“刑事正义”公号