〖指引〗律师提供商业秘密法律服务业务操作指引（二）
收藏君按：今天推出“技术秘密”专题，发布两篇纯正的干货。这篇由上海市律协业务研究与职业培训委员会通过的操作指引，接近2万字，执笔人花费了不少心血，值得年轻律师及法务系统研习。︱广告分割线︱法务收藏家，干货收藏夹！关注之后，你就知道！
友情提醒：本指引前半部分（一），今日已同步发布。向本公号后台回复：专利报告，即可云盘下载《2008-2015年最高院知识产权（专利部分）案件年度报告》全文电子版。
(本指引于2010年1月9日由上海市律协业务研究与职业培训委员会讨论通过)
（续）
第二节非诉讼途径解决侵权的法律服务
2.2.1转换保护方式
律师应当认识到，商业秘密的价值就在于它的秘密性，一旦秘密遭到他人的破坏，再通过其他途径进行弥补，无论如何，都难恢复到圆满的状态。因此，当发现商业秘密遭到侵害时，律师应及时向客户提出建议，结合实际情况，考虑转用专利等其他方式进行权利保护，也即“转地下保护为地上保护”。
2.2.2和解
2.2.2.1作为权利人代理人
律师应当注意到，以民事、行政、刑事等法律途径解决纠纷，都难免会在不同程度上造成商业秘密的进一步扩散，也即“二次污染”，所以和解应该是解决相关问题时首先要考虑的方案。侵犯商业秘密案件和解之前应做好以下工作：
2.2.2.1.1充分了解被侵权公司和侵权公司的资产、信誉等状况，并据此分析和解成功的可能性及侵权方支付赔偿款的能力。
2.2.2.1.2按照诉讼的要求，充分完整的收集好侵权方的侵权证据。
2.2.2.1.3依据现有立法及实践经验，结合手头证据，分析胜诉的可能性。
2.2.2.1.4依据现有立法及实践经验计算出“如果诉讼的话”可能得到支持的赔偿额，并依此确定与侵权方和解时的最高价位及最低价位。
2.2.2.1.5综合以上分析，制订出类似“最满意的方案”、“较满意的方案”、“勉强可以接受的方案”、“绝对不可接受的方案”等若干谈判方案。
2.2.2.1.6准备好谈判不成功后的下一步方案。
需特别提醒律师的是，向对方公开提出和解之前，必须做好下一步诉讼的准备，尤其是侵权方侵权的证据必须收集齐全。否则，贸然提出和解，无异于通知侵权方提前隐匿侵权证据，这不但对和解不利，于下一步的诉讼也将带来不可弥补的损失。
律师应当注意，和解在行政救济，刑事自诉，民事诉讼过程中都可以适用。
2.2.2.2作为侵权人代理人
作为被控侵权方代理人参与有关侵权赔偿的谈判也是律师商业秘密法律服务业务的重要内容之一。作为谈判代表，律师应做好以下工作：
2.2.2.2.1与被控方进行充分的沟通，并对被控方实际是否存在侵害他人商业秘密的权利及可能要承担的法律责任作出初步的判断；
2.2.2.2.2积极的与指控方进行沟通，尽可能了解其手中掌握的有关被控方侵权的证据的情况及数量；
2.2.2.2.3结合现有证据，依据现有法律及实践经验，判断被控方行为的法律性质及后果；
2.2.2.2.4根据以上法律分析，会同被控方作出“不接受和解”或“接受和解”的决定，如接受和解，还需进一步按“可以接受”、“勉强可以接受”、“绝对不能接受”等几个档次拟定谈判方案。降低赔率和减少可能的赔付。
2.2.2.2.5代为提出异议
认为自己信息的秘密性遭到破坏以后，“权利人”可能会采用申请专利等方式寻求其他方式的保护，此时，律师可视具体情况，作为被控侵权方的代理人针对其专利申请或获利权等提出异议。
2.2.3行政救济
2.2.3.1作为权利人代理人
2.2.3.1.1确定管辖
2.2.3.1.1.1各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。
2.2.3.1.1.2县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。
2.2.3.1.1.3确定级别管辖
县级、市级工商管理机关管辖本辖区内发生的案件；
省级工商管理机关管辖本辖区发生的重大、复杂案件；
国家工商管理机关管辖跨区重大、复杂案件。
2.2.3.1.2确定证据
2.2.3.1.2.1权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权人的侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的相关证据。被控侵权的单位和个人(被申请人)及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。
2.2.3.1.2.2权利人能证明被申请人所非法使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。
2.2.3.1.3根据程序向工商行政管理机关和保密机关举报
举报方式：
书面形式(书面材料、信函、电报、传真、电子邮件、其他)
口头形式(电话、口述、其他)
2.2.3.1.4办理手续，提交材料
2.2.3.1.4.1提交要求立案查处的申请并同时提交主要证据材料；
2.2.3.1.4.2申请行政强制措施，要求返还载有商业秘密的资料或停止侵权；
2.2.3.1.4.3提出赔偿要求并申请调解。
2.2.3.1.5特别事项：提交强制措施的书面保证
2.2.3.1.5.1对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，工商行政管理机关可以责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。
2.2.3.1.6结果：工商部门将依法作出处罚，采取强制措施，但有关赔偿只能进行调解。
律师应该注意到，在向行政机关举报的同时，还可就相关赔偿事宜另行依法向法院提起民事诉讼。
2.2.3.1.7参照前述2.2.2.1的方法，与侵权方进行和解。
2.2.3.2作为侵权人代理人
2.2.3.2.1参照2.2.2.2的方法，与申请行政救济方进行和解。
2.2.3.2.2了解处罚法律依据
国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
第七条违反本规定第三条的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十五条的规定，责令停止违法行为，并可以根据情节处以１万元以上２０万元以下的罚款。
工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理,但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外：
（一）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人。
（二）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。
2.2.3.2.2.1律师应查找相关法定或酌定的减少或免除处罚的法律依据，并帮助被侵权方收集符合相关法律依据的事实证据。
2.2.3.2.3收到行政机关调查或接到处罚通知后，律师应具体分析案情，选择以下方案。
2.2.3.2.3.1确已构成侵权：主动接受处罚，并就有关赔偿问题与权利人进行协商。
2.2.3.2.3.2确未构成侵权：参照民事诉讼的要点，及时提出抗辩理由并提交证据；接到处罚通知后60日内提出行政复议或在三个月内提起行政诉讼。
第三章诉讼案件代理
律师应当认识到，随着市场竞争的日益激烈，有关商业秘密的纠纷越来越多，如何解决纠纷，维护客户权益，律师大有作为。
第一节代理刑事诉讼案件
3.1.1作为受害人代理人
律师应当注意到，通过刑事途径，往往能更加有效地对权利人实施保护，使权利人更快、更好的获得赔偿。尤为关键的是，通过刑法途径可以立即制止侵权人继续泄露信息，防止扩散，同时也可以收集到一些在民事诉讼当中无法自行收集到的证据。
3.1.1.1接受委托，办理相关手续，签署《委托协议》、《授权委托书》，开具律师事务所介绍信。
3.1.1.2代理原告向公安，安全，检察，法院等司法机关报案或寻求相应司法救济
3.1.1.3在法庭审理中，律师协助或代理委托人行使诉讼权利
3.1.1.3.1经审判长许可，帮助被害人或者附带民事诉讼的原告在庭审中向被告人发问。
3.1.1.3.2经审判长许可，帮助被害人或者附带民事诉讼的原告在庭审中向证人或者鉴定人发问。
3.1.1.3.3经审判长许可，帮助被害人或者附带民事诉讼原告对证据和案件情况发表意见，进行辩论。
3.1.2作为刑事自诉人的代理人
3.1.2.1直接向法院提起刑事诉讼。
被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，符合自诉条件的，人民法院应当依法受理；民事案件审理中发现犯罪嫌疑线索，符合刑事自诉条件的，应当告知权利人可以同时提起刑事自诉。
3.1.2.2收集证据
3.1.2.2.1确定侵犯商业秘密罪的构成要件，如下：
A.主观上具有犯罪故意；
B.客观上具有非法获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为；
C.侵权行为给权利人造成重大损失（这里的“重大损失”指直接经济损失50万元，或导致权利人公司，企业破产，倒闭或濒临倒闭等严重后果）。
3.1.2.2.2证明被告侵犯商业秘密的具体行为：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
3.1.2.2.3可以委托知识产权司法鉴定中心进行专业的鉴定。
3.1.2.2.3.1案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定；协商不成的，由人民法院依法指定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定。没有上述鉴定机构、鉴定人的，由具有相应技术水平的专业机构、专业人员鉴定。该专业机构、专业人员一般是相关技术领域的权威机构或专家，应当具有相应技术领域的专门性知识、技能和必要的鉴定设备、条件。
3.1.2.2.3.2知识产权司法鉴定中心接受商业秘密类案件的鉴定委托，鉴定权利人主张的信息是否不为公众所知悉；权利人主张的信息是否具有经济性、实用性；被控侵权方的信息与权利人的非公知信息是否相同或相似；其他。委托时提供一定的材料：权利人对非公知信息的主张及说明材料；权利人相应于非公知性主张的客观材料；被控侵权人的相应客观材料；被控侵权方提供的、用以否定非公知性的公开资料；说明文件；其他。鉴定结束，要求撰写《鉴定报告书》，其中应写明权利人所主张的非公知信息、该信息的公知性判断、被控侵权人的技术信息、双方信息的对比等项内容。
3.1.2.2.3.3律师应注意到，由于通过刑事途径，往往能更快、更好的获得赔偿，通过刑事途径往往可以立即制止侵权人继续泄露信息，防止扩散，同时也可以收集到一些在民事诉讼当中无法自行收集到的证据，所以，当事人往往愿意先走刑事程序。但是商业秘密案件大多涉及行业中的简短或者前沿性的专业知识，因此办案人员不可能仅凭自身知识就做出是否构成犯罪、产生侵权的判断，所以，此类案件中的技术鉴定就显得尤为重要。
3.1.2.3在法庭审理过程中，律师协助或代理委托人行使如下诉讼权利：
（1）陈述案件事实；（2）出示宣读证据，并阐明证据说明的事实；（3）请求法庭通知证人、鉴定人等出庭作证；（4）经审判长许可，向被告、证人等发问；（5）对各项证据发表意见。
3.1.2.4可寻求与被告人在庭外和解，参照2.2.2.1的相关内容；或在法官的主持下，与被告达成调解协议。
3.1.3作为被告代理人
3.1.3.1接受委托，办理相关手续，签署《委托协议》、《授权委托书》，开具律师事务所介绍信。
3.1.3.2审查管辖
3.1.3.3持《授权委托书》及律师执业证，依据法律的规定，按各阶段的赋权到有关机关查阅、摘抄、复制与本案相关的文件材料。
3.1.3.4会见当事人，携带必要证件，听取当事人的陈述和辩解。
3.1.3.5调查收集证据，根据案件需要申请法院收集证据。
3.1.3.6在法庭审理过程中，作为侵犯商业秘密案件被告辩护人，律师应从以下几面进行辩护：
3.1.3.6.1原告信息不构成商业秘密，即商业秘密不符合“三性”。（具体要点参照民事部分）
3.1.3.6.2起诉被告侵权的事实不清，证据不足。
需提醒律师注意的是，民事诉讼中的“相似加接触”原则在刑事诉讼中是不能采用的，因为“相似加接触”原则只是一个盖然性的证明标准，这一证明标准目前来讲在刑事诉讼中不能简单的适用。
3.1.3.6.3造成损失的数额没有达到犯罪构成标准。
律师应注意，构成侵犯商业秘密罪的起点是造成经济损失50万元以上。
3.1.3.6.4主观上没有犯罪的故意，不具备犯罪构成的主观要件。
律师应注意的是，构成侵犯商业秘密罪的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成侵犯商业秘密罪。
3.1.3.7了解被告侵犯商业秘密，刑事法律责任的规定
3.1.3.7.1任何人实施侵犯商业秘密的行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”;给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于“造成特别严重后果”。
3.1.3.7.2单位实施侵犯商业秘密的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。
3.1.3.7.3注意：首先，侵犯商业秘密罪是可以构成单位犯罪，单位犯罪的按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑；其次，依据《最高法、最高检关于办理知识产权刑事案件的司法解释（一）、（二）》，给权利人造成经济损失50万元以上的属于造成重大损失可以追究刑事责任，并且权利人可以直接自诉。对于50万元损失的构成标准，各地法院要求不一，有的法院认可鉴定结论得出的50万元以上损失即可认定构成犯罪；有的地方法院要求发生实际发生的损失才定罪。前者鉴定可以报告成本置换法损失，后者则要求严格。
3.1.3.8提出免除，减轻当事人刑事责任的意见。
3.1.3.9在刑事自诉案件中，寻求与原告的和解，参照2.2.2.2的相关内容；或在法官的主持下，与被告达成调解协议。
第二节代理民事诉讼案件
3.2.1作为原告的代理人
通过民事诉讼方式解决纠纷是一种常用的手段，作为诉讼代理人的律师应考虑并做好以下几方面的工作。
3.2.1.1接受委托，办理相关手续，签署《委托协议》、《授权委托书》，开具律师事务所介绍信。
3.2.1.2向委托人解释，并与之讨论本案，包括案件是否属于人民法院管辖；起诉是否符合《民事诉讼法》第一百零八及其规定；与案件有关的法律规定；诉讼当事人的各项权利和义务。
3.2.1.3诉讼前准备
3.2.1.3.1明确被告
被告可以是违反保密义务的主体
在员工受聘引起的商业秘密侵权纠纷案件中:
3.2.1.3.1.1将受聘职工与其所在单位列为共同被告
律师应注意到，该方案的优点是：能更好的获得赔偿并能够比较彻底的解决问题；缺点是：容易让受聘职工与其所在单位团结起来，从而增强被告方的对抗力。
3.2.1.3.1.2仅将受聘职工列为被告
律师应当注意到，仅将跳受聘工列为被告，能较好的将其孤立，利于在适当的时候与其和解或调解；不利之处是，仅将受聘职工列为被告，其赔偿能力有限，且不足以让其所在单位停止使用原告的商业秘密。
3.2.1.3.1.3仅将侵权（人）单位列为被告，不涉及受聘职工
在因受聘职工进入新单位而引起的原单位与新单位的纠纷中，如果职工受聘的原因在于新单位不正当的劝诱，可以新单位为被告，这样在诉讼中受聘职工出于利害关系可能会作有利于原告的陈述。
3.2.1.3.2明确管辖地及管辖部门
3.2.1.3.2.1管辖地
律师可按实际情况选择在被告所在地或侵权行为地进行起诉，级别上一般由中级人民法院或者经批准的基层法院管辖。需提醒律师注意的是，侵权行为地包括行为地也包括行为结果地，行为地包括生产行为地也包括销售地或允诺销售地，结果地即为结果所在地但不能直接理解为原告所在地。
3.2.1.3.2.2管辖部门
在侵权人同时又是权利人职工的时候，有关商业秘密纠纷往往会遇到劳动仲裁部门以“涉及商业秘密侵权纠纷应该由法院管辖”不予受理，法院又以“涉及劳动纠纷”也不予受理的尴尬局面。对此，一般的做法是，单纯涉及商业秘密纠纷而不涉及其他劳动纠纷的案件应由法院直接受理，涉及商业秘密纠纷也同时涉及其他劳动纠纷的应由劳动仲裁部门受理。
3.2.1.3.3考查诉讼时效
3.2.1.3.3.1知道或应该知道侵权行为之日起两年内，可主张所有侵权损失。
3.2.1.3.3.2知道或应该知道侵权行为之日起已过两年，只能主张起诉之日前两年内的损失。
3.2.1.3.4确定诉讼请求
3.2.1.3.4.1在立案之前应尽量依据所掌握的证据准确的确定案由和诉讼请求范围。如果在立案时确实无法准确认定案由的，可先以比较大的案由来立案，在举证期限届满前再选择一个比较适合此案的准确案由。因为依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，在举证期限完毕以后，原告不得再变更诉讼请求。因此，原告必须在举证期满之前把案由和所主张的权利范围确定下来，如果在举证期满后再想变更或增加诉讼请求将不会得到法院的支持，若必须变更或增加诉讼请求的，则须另行起诉，这样将会增加原告的诉讼成本，也有可能丧失诉权。
3.2.1.3.4.2律师可视具体情况，提出以下诉讼请求：
（1）停止侵害（适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件）；
可以包括：一、要求侵权人停止侵权行为；二、要求侵权人将载有权利人商业秘密的图纸、软件及其他资料返还或销毁；三、要求销毁适用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品；四、要求侵权人保守商业秘密的权利。
（2）赔礼道歉、消除影响（适用于侵权并致权利人信誉受损的案件）；
（3）赔偿损失（适用于侵权并造成损害的案件）；
（4）返还财产（适用于侵权人占有了权利人附有商业秘密信息的物质载体的案件，例如：技术图纸等）；
（5）消除危险（适用于侵权人占有了权利人附有商业秘密信息的载体，尚未披露或扩散，但随时可能披露或扩散的案件）；
（6）排除妨碍（适用于侵权行为妨碍了权利人权利的行使的案件）
3.2.1.3.5收集证据
3.2.1.3.5.1收集原告主体资料，例如：企业营业执照等。
3.2.1.3.5.2确定原告有该信息的合法使用权。例如：许可使用合同等。
3.2.1.3.5.3确定该信息被原告采取了保密措施，例如：与被告签订的保密合同、保密协议等。
3.2.1.3.5.4确定该信息的实用性，即是为原告带来的经济利益或潜在利益。例如：企业营销情况表等。
3.2.1.3.5.5可委托专业机构进行鉴定，确定该信息是不为公众所知的技术、经营信息。例如：持有专家意见书等。
3.2.1.3.5.5.1鉴定的内容：争议信息是否符合商业秘密的非公知性等专业性问题。
3.2.1.3.5.5.2鉴定的证明力：律师应对鉴定结论的可采信度以及证明力进行认证，如：对于涉案专有技术点的归纳是否符合业内标准？对于检索关键词的确定是否准确？对于检索方法和范围的确定是否客观和公正？上述3个方面对于鉴定结论的影响是非常重大的，涉案专有技术点的归纳将直接影响检索关键词的确定；即便正确选择了检索关键词，若检索范围过窄或者检索方法不当，都将影响鉴定结论的证明效力。
3.2.1.3.5.5.3比对鉴定：当涉案的专有技术被认定属于商业秘密后，鉴定机构还需要对侵权人是否使用了该专有技术进行鉴定，在法律上称之为“因果关系认定”（俗称“比对”鉴定）。
3.2.1.3.6证据保全
律师应该认识到，提出证据保全是该类案件中原告获胜的重要保障，具体方式可采用诉前证据保全也可采用诉中证据保全。
3.2.1.3.6.1在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
3.2.1.3.6.2当事人亦可以向公证机关申请证据保全
公证证据具有推定为真的效果。《民事诉讼法》第67条规定：“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书，应当确认其效力。但是，有相反证据足以推翻公证证明的除外”。
公证机关对证据进行保全，其效果与法院依职权所进行的保全，是相等的。在诉前，当事人能够充分运用公证机关收集、保全证据，是一个做好诉前准备的有效措施。
当事人在诉讼前和诉讼开始后，都可以向公证机关提出证据保全的申请。
诉前保全：需要说明的是，从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看，采用诉前证据保全应该是首选的方式。一般情况下，要法院受理诉前保全的申请是有一定难度的。保全的要求一般是权利人应提出被保全的商业秘密载体可能灭失，并足以引起或扩大权利人的利益损失。
诉中保全：与诉前证据保全相比，诉中证据保全有明确的法律依据，法院的受理条件与程序也较为明确，所以对于提出的申请，法院一般都会受理。
3.2.1.3.6.3为了保证保全的实现，法院一般会采用先保全同时送达诉状或后送达诉状的办法进行操作。一般应对以下证据提出保全：
（1）关于被告有侵权行为的证据。比如，被告持有原告客户名单、技术资料的事实等。
（2）关于被告获利情况的证据。比如，被告的生产、销量、利润等财务资料。
3.2.1.3.7向法院提出采取临时措施的申请
律师应该认识到，诉前向法院提出采取临时措施的申请，是防止商业秘密进一步扩散，防止损失扩大的有力保障，具体法律依据可适用《民事诉讼法》中关于先予执行和财产保全的条款。
需要注意的，实践中怎么操作，法院是不是会同意采取这样的措施，这是一个难题，需要在个案中予以把握。
3.2.1.3.7.1确定申请人符合申请条件：
3.2.1.3.7.1.1申请人必须是专利权人或者利害关系人
3.2.1.3.7.1.2申请人必须提供证据，证明他人正在实施或者即将实施侵犯其商业秘密的行为，并且证明这种侵权行为如不及时制止，申请人的合法权益将会受到难以弥补的损害。
3.2.1.3.7.2选择措施形式：
3.2.1.3.7.2.1责令停止有关行为，即申请法院责令停止申请人认为是侵犯其权利的行为。
3.2.1.3.7.2.2申请法院采取财产保全措施。
3.2.1.3.7.3措施采取后：
代理人在人民法院采取临时措施后，应当在１５日内向人民法院提起诉讼，１５日内不起诉的，人民法院会解除所采取的临时措施。
3.2.1.3.7.4特别事项：因原告要为临时措施的采取提供担保，而且一旦申请错误还将为此承担赔偿责任，所以律师代为提出临时措施时还需谨慎。
3.2.1.3.8撰写诉状
律师在撰写诉状时应注意，商业秘密侵权案件，往往会涉及到侵权之诉和违约之诉竞合，其二者只能择一，且法律适用、法律后果、管辖都会有所不同，因此，在诉状撰写时应视具体案情，或者将诉由明确，或者先请求面宽一点，等到法庭上合议庭要求明确时再来选择。
3.2.1.4法庭审理
当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
注意:当事人向法院提供证据证明的信息，应是需要经过诉讼而保护的技术信息或经营信息，并应指出具体的保护范围，确定秘密点。
3.2.1.4.1证明原告商业秘密存在的证据，即商业秘密的认定
3.2.1.4.1.1有一定的技术、经营信息存在及其具体内容。技术信息是有关生产制造方面的信息，一般包括公式、图样、程序、设计、方法、技艺、工序、配方、汇编等；经营信息是有关经营和决策方面的信息，涉及一个企业组织的机构、财务、人事、经营等方面，一般包括企业组织机构的变更计划、企业人员改组调配计划，企业经营资信状况，企业财务预测、资产购置计划、产品推销计划、广告计划、客户档案、原料来源、经营贸易额、价格底牌等与市场经营相关的信息。这些证据的形式可以是图纸，也可以是实物。
3.2.1.4.1.2信息是不为公众知悉的
判断某一信息是否为公众所知悉时，考虑以下因素：该信息是否在国内外公开出版物中有记载；该信息是否通过在国内使用而公开；该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开；该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例；获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。
3.2.1.4.1.3该信息已经原告采取保密措施。
保密措施的证据一般包括以下几个方面：一是对技术信息载体加强管理的有关规定。如筛选保密文件，确定保密期限，加盖保密印章，资料的复制和销毁等规章制度。二是在全体职工大会上或有关技术人员会议上提出保密要求。三是对涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度。四是保密约定，即权利人与特定的对象订立保密合同，明确权利与义务，等等。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
3.2.1.4.1.4该信息具有实用性，且能为原告带来现实的经济利益或潜在的竞争优势。
律师应该注意到，信息的存在及其管理性是需举证证据中的核心，证明标准也比较高；而有关实用、价值性的证明一般都比较容易，证明标准也比较低，有时甚至因为是“显而易见”的而不要求举证；有关非公知性的证明责任无需由原告承担。
3.2.1.4.2该信息系原告所有或拥有合法使用权
3.2.1.4.2.1对于侵犯商业秘密行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼，人民法院应当依法受理。
普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
3.2.1.4.2.2注意：考虑原告是否有合法使用权，是在判断是否构成知识产权滥用，知识产权的滥用可能会与反垄断法发生冲突。
满足知识产权滥用行为的构成要件：1）主体为享有合法垄断地位的权利拥有人或独占实施的被许可人；2）客体是行为人的行为损害了社会公共利益或者他人合法权利；3）主观上行为人大多是故意；4）客观方面是采取了限制或排除竞争之行为。
3.2.1.4.2.3注意：知识产权与反垄断法的对立统一
商业秘密属于知识产权的范围，是一种专有技术。专有技术的存在是对竞争自由的相对限制。而《中华人民共和国反垄断法》规定的三种垄断行为，即：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，就与商业秘密形成了极大的矛盾。反垄断法针对三种行为进行控制、约束，从而使市场能在公平的前提下让经营者能够自由竞争。两者不但在竞争政策上不同，他们保护的对象也是不同的，知识产权中的商业秘密保护的是经营者等，即商业秘密的权利人，而但反垄断法限制的是经营者，保护的消费者权益继而达到保持市场稳定。两者虽然矛盾，但又是缺一不可的。因为知识产权的过度保护会引起竞争的失衡进而被反垄断法所不容，而反垄断法事无巨细的前后审查又会破坏竞争主体意思自治和创新积极性。所以知识产权和反垄断两者互相牵制，反垄断法不完全退出知识产权保护领域，使保护知识产权与防止权利人滥用权利方面寻求一个平衡点。
3.2.1.4.3原告举证证明被告侵权行为的存在
被告的具体侵权行为,详见3.1.1.5.2
3.2.1.4.3.1重点分析：
3.2.1.4.3.1.1以不正当手段获取商业秘密是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，其行为主体可以是企业内部人员，也可以是外部人员。非法获取商业秘密的行为本身就构成侵权，而不论行为人获取他人的商业秘密后是否公开或者利用。这种侵权行为的一个显著的特点是其手段的不正当性。盗窃是以非法占有为目的的窃取他人财物的行为；利诱是以非法占有为目的，以给予利益或者许诺给予利益为手段如行贿、许以要职等，从有关人员手中得到商业秘密的行为；胁迫是指用威胁或要挟等方法欺诈有关人员透露其掌握的商业秘密；其他不正当手段是指欺诈或诱导他人泄密，或者用电子及其他方法进行侦查以获取他人商业秘密的行为。
3.2.1.4.3.1.2.1披露以不正当手段获取的商业秘密是指侵权人将权利人的商业秘密向他人公开，包括三种情况：
(1)告知特定的人，这种告知使商业秘密为该特定人非法占有，无论该人是否又向其他人公开，都不影响侵权的构成。
(2)向少部分人公开，侵权人在某种私下场合谈论其用不正当手段获得的商业秘密，或在公共场所公开谈论，这时的听众虽然是少数人，但属于公众的一部分，已经构成商业秘密为社会公众所知的事实。
(3)向社会公开，侵权人通过信息媒体如报纸、杂志、广播、电视等向社会传播，将商业秘密公之于众。这种公开的目的彻底破坏了商业秘密的新颖性，使其进入公知领域，以损害权利人的经济利益，使其失去竞争优势。
3.2.1.4.3.1.2.2使用不正当手段获取商业秘密的行为使用包括两种方式，直接使用和间接使用。直接使用是指侵权人在生产经营中进行有形使用，这种使用可能与生产活动有关，如利用获得技术秘密生产产品、维修服务、更新设备等，也可能与经营活动有关，如运用所获得商业秘密制作产品销售计划、开展业务咨询等。间接使用是指侵权人将以不正当手段获取的商业秘密用于科研活动中，表面上看不存在使用，实际上可以减少其科研经费、人员的投入，并能以更快的速度创造更大的成果，这也是一种使用行为。
3.2.1.4.3.1.2.3许可他人使用以不正当手段获取的商业秘密。
侵权人将以不正当手段获取的权利人的商业秘密提供给他人使用，这种提供他人使用的行为可以是有偿的，也可以是无偿的，但不论其有偿还是无偿，只要是以不正当手段获取的商业秘密，再允许别人使用，同样构成侵权行为。
3.2.1.4.3.1.3违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者许可他人使用其所掌握的商业秘密．
3.2.1.4.3.1.3.1与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者权利人的保密要求，披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人商业秘密。业务既包括与权利人生产经营活动有直接关系的业务，也包括与权利人的生产经营活动有间接关系的业务。具体而言，与权利人有业务关系的单位和个人包括：权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商、加工商等；支付使用费取得使用权的受让方；为权利人提供某种服务的外部人员，如高级顾问、律师、注册会计师等；权利人以其商业秘密作为投资的合作伙伴。上述单位和个人掌握权利人的商业秘密是有合法根据的，对权利人负有明示或者默示的保密义务。明示的保密义务是指与权利人之间订有保密合同，或者权利人对其有明确的保密要求；默示的保密义务是指根据具体情况可以推出，如果侵权人不默示其承担保密义务，权利人就不可能告知以商业秘密。
3.2.1.4.3.1.3.2权利人的职工违反合同约定或者违反权利人的保密要求，披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。为保护商业秘密，我国已开始实行合理的竞业禁止制度，企业与职工之间通过签订劳动合同或者保密合同，禁止本单位的职工在其任职期间或离职以后利用本单位的商业秘密从事与本单位相同的业务或其他与本单位竞争的行为，从而有效地保护企业在市场竞争中不因其商业秘密泄漏而遭受损失。而单位职工在离职后，对原单位的重要商业秘密负有保密义务，可以说是一种默示义务。对于一般保密信息，离职职工则除非与权利人之间订有明示的保密合同外，可以自由利用一般保密信息，但不得泄露或者许可他人使用。
3.2.1.4.3.1.4明知或应知上述三项行为而获取、使用或者披露权利人的商业秘密
权利人以外的第三人，明知或应知某商业秘密是侵权人违反约定或者权利人的保密要求而披露的，该第三人仍然从侵权人处获得、使用或者披露该商业秘密，构成侵权。第三人在不知道或者不应知道他人行为违法而获取、使用或披露权利人的商业秘密的行为，属于善意的行为，不构成侵权。可见，第三人构成侵权必须具备两个条件：一是第三人主观上对他人的违法行为明知或应知；二是第三人也实施了违法行为，即获取、使用、披露权利人的商业秘密。
3.2.1.4.3.2注意A：关于侵权行为是否存在，原告负有举证责任，但其证明标准较低，一般只需证明到被告有接触商业秘密的机会或能力即可。
3.2.1.4.3.2.1证明被告占有、使用或披露的信息与原告的商业秘密信息相同或相似。
有关该方面的证据，律师可自行委托或申请法院委托科委或有关机构进行鉴定。
3.2.1.4.3.2.2证明被告有接触商业秘密的机会或能力。
3.2.1.4.3.3注意B：原告若无法举证证明被告的确实侵权行为，举证责任倒置，由被告举证。被告要证明自己所使用信息的来源是合法的。
3.2.1.4.4证明原告所花费用及损失的存在与数额。
费用：包括聘请律师的合理费用及调查所花费的合理费用。
损失：
3.2.1.4.4.1原告损失可以计算的以原告损失为准。
3.2.1.4.4.1.1原告应当据于案情，提供相关的证据，如原、被告双方的年产量，利润率，侵权前后损失情况对比，双方的年报表以及纳税情况，研制、开发该商业秘密的费用，转让该商业秘密的费用及其评估资料，被告的产品的市场占有情况、客户变化情况，商业秘密披露的程度，等等。
3.2.1.4.4.1.2原告销量的减少或被告的销量（以两者间高者为准）乘以原告利润加上因侵权而致的商业秘密价值的降低(商业秘密未被完全公开)或商业秘密的无形评估价值的全部（商业秘密已被完全公开），如侵权导致商业秘密被公开，则可依据商业秘密的评估价值来确定损失的赔偿，具体可根据研发成本、实施该商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素来确定。
3.2.1.4.4.2原告自身损失无法计算的，或被告获益高于原告损失的都可以被告获益为准，是以侵权人在侵权期间因侵权所获利润，即扣除成本和税金以外的所有利润作为赔偿额。因为，被告的获益也即被告侵权行为对原告市场利润的挤占，所以据此认为被告获益即原告损失也是可以的，并且还应当承担被侵害的权利人因调查该侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。当利润率无法查明时，可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。
3.2.1.4.4.3以权利许可使用费的合理倍数作为损失赔偿额。
3.2.1.4.4.4前三者均无法确定的，按法定赔偿。按照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”，即按照50万元以下的标准来确定。
3.2.1.4.5向法庭申请事实证人和专家证人出庭作证
3.2.1.4.6特别事项：举证责任转移，当被告认为其不构成侵权，则需证明原告的某项信息已为公众所知悉；被告的信息有合法来源。
3.2.1.5帮助或者代理当事人行使诉讼权利
3.2.1.6在民事诉讼中，按照2.2.2.1的内容寻求与被告的和解，或者在法官的主持下，与原告达成调解协议。
3.2.2作为被告的代理人
3.2.2.1接受委托，办理手续，签署《委托协议》、《授权委托书》，开具律师事务所介绍信。
3.2.2.2向委托人解释，并与之讨论本案。案件是否属于人民法院管辖；起诉是否符合《民事诉讼法》第一百零八及其规定；与案件有关的法律规定；诉讼当事人的各项权利和义务。
3.2.2.3调查收集证据
被告需向法院提供其使用的方法（或信息）的证据，如果不提供，人民法院可能根据查明的案件事实，（直接）认定被告是否构成侵权。
3.2.2.4提交答辩状
3.2.2.5在法庭审理过程中，作为侵犯商业秘密案件中被告方的代理人，律师应从以下几面进行抗辩：
3.2.2.5.1以原告的信息并不构成商业秘密为由进行抗辩
3.2.2.5.1.1诉争信息已为公众所知悉（社会大众或该行业中的普通人员可比较轻易的通过公开的手段取得），例如：
该信息已在国内外的书籍、报刊等媒体上公开；
该信息已被国内有关产品所公开；
经有关机构鉴定，该信息已是行业内通知技术。
3.2.2.5.1.2诉争信息不具有实用性、不能为权利人带来经济利益，即被告可以举出证据证明所谓的技术信息尚处于概念、意向阶段等，还不具有确定的可应用性，目前也尚无法将其应用到实际当中，不能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
3.2.2.5.1.3诉争信息未经权利人采取保密措施或虽采取了保密措施，但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他人知道该信息乃秘密信息。
3.2.2.5.2以侵权行为不存在为由进行抗辩
3.2.2.5.2.1被告使用的信息与原告的信息不相同也不相似。
关于这一点，律师可采用“密点对照”的方法进行分析，即将原告主张的秘密信息中的要点与被告使用的信息中的要点进行对照，以论证两者间的相同及区别点。当然，律师也可直接申请有关机构对此进行鉴定。
3.2.2.5.2.2被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性。
3.2.2.5.2.3被告的信息有合法来源，比如：
如果不能证明信息有合法来源，则可能被人民法院推定为来源不合法。
3.2.2.5.2.3.1使用已经原告许可同意；
3.2.2.5.2.3.2使用系从其他第三方善意取得，而且从未收到原告关于不能使用该信息的通知；
3.2.2.5.2.3.3被告使用的信息系被告自己独立取得的，与原告信息无关（独立取得，如：独立开发获得；反向工程获得；合法购买获得；从公开使用或公开展出观察获得；从公开出版物获得。）
3.2.2.5.2.4被告所使用的信息是被告作为职工为原告工作时自然的也是不可避免的积累起来的经验，它已经成为被告个人价值与人格中不可分割的一部分，被告以其为他人工作并赖以谋生，并不侵权。关于这一点，需提请律师注意的是，对于被告故意采用记忆的方式带走原告信息并披露或使用的，实践中一般仍认定其为侵权行为。
3.2.2.5.3以损害不存在或数额计算没有依据为由进行抗辩
3.2.2.5.3.1原告销量减少的计算不正确。比如：销量减少还有其他市场因素等。
3.2.2.5.3.2原告的利润计算不正确。比如：将未使用商业秘密产品的正常利润与因使用商业秘密信息而增加的利润相混淆。
3.2.2.5.3.3损失的计算方式不对。比如：多重标准叠加计算。
3.2.2.5.3.4法定赔偿不合理。
3.2.2.6提出不承担或免除，减轻民事责任的意见
3.2.2.7在诉讼中按照2.2.2.2的相关内容寻求与原告的和解，或者在法官的主持下，与原告达成调解协议。
3.2.3代理被指侵权人提起确认不侵权民事诉讼
3.2.3.3知识产权权利人针对特定主体发出侵权警告且未在合理期限内依法提起诉讼，被警告人可以提起确认不侵权诉讼。
比如，正在实施或者准备实施投资建厂等经营活动的当事人，受到知识产权权利人以其他方式实施的有关侵犯商业秘密等的警告或威胁，主动请求该权利人确认其行为不构成侵权，且以合理的方式提供了确认所需的资料和信息，该权利人在合理期限内未作答复或者拒绝确认的（司法实践中，合理期限一般不少于3个月），也可以提起确认不侵权诉讼;
行政执法机关对被控侵权行为已经调查但未作出最终处罚决定，当事人向人民法院提起确认不侵权之诉的，人民法院应予受理。
3.2.3.2要求法院确认原告使用的信息并不侵犯被告的商业秘密。
3.2.3.3原告需要对其使用的信息不同于被告的信息承担举证责任。
第四章相关立法及相关规定
律师应注意，我国法律中有关商业秘密的法律和司法解释已有了不少的原则性的规定，本指引主要依据以下的法律法规，司法解释，部门规章，以及最高院非司法解释性的文件。但各位律师在办案中，应注意新的法律规定的引用，更广泛的援引相应的政策和案例。
4.1《民法通则》（1987年1月1日）
4.2《反不正当竞争法》（1993年9月2日）
4.3《科学技术进步法》（1993年10月1日）
4.4《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局，1995年11月23日起实施，1998年12月3日修改。）
4.5《促进科技成果转化法》(1996年10月1日)
4.6《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(国家科委，1997年7月2日)
4.7《关于商业秘密构成要件问题的答复》（国家工商行政管理局，1998年6月12日）
4.8《刑法》（1997年10月1日）
4.9《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳动和社会保障部办公厅1999年7月7日）
4.10《合同法》（1999年10月1日）
4.11《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》（中美，1991年4月12日签订）
4.12《关于保护知识产权的谅解备忘录》（中美，1992年1月17日签订）
4.13《与贸易有关的知识产权协议》(2001年11月10日签订)TRIPS
4.14《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月22日起施行）
4.15《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》（2007年4月5日起施行）
4.16《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年2月1日起施行）
4.17《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起施行）
4.18《国家知识产权战略纲要》（2008年6月5日）
4.19科技部《关于在国家科技计划管理中建立信用管理制度的决定》（2004年9月2日）
4.20科技部《中华人民共和国技术进出口管理条例》（2002年1月1日）
4.21《广东省技术秘密保护条例》（广东省九届人大1999年3月7日）
4.22《中华人民共和国反垄断法》（2007年8月31日）
4.23《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（1995年11月3日）
4.24《北京市人才市场管理条例》（1997年10月16日）
4.25《北京市反不正当竞争条例》（1994年7月22日）
4.26《浙江省技术秘密保护办法》（2008年修订）
4.27《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
（2005年1月1日）
4.28劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》
4.29最高人民法院印发《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》的通知（2007年1月11日起实施）
4.30最高人民法院关于进一步加强知识产权司法保护工作的通知（2004年9月14日起实施）
4.31上海市高级人民法院1997年2月26日《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》
4.32最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知2009.4.21
4.33最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话——加强知识产权司法保护、优化创新环境、构建和谐社会2005.11.21
第五章 附则
本指引是在《律师提供商业秘密法律服务业务操作指引（2007）》（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）的基础上予以修订。供律师执业时参考，非强制性或规范性规定。
本指引经知识产权委员会讨论通过。
友情提醒：本指引前半部分（一），今日已同步发布。向本公号后台回复：专利报告，即可云盘下载《2008-2015年最高院知识产权（专利部分）案件年度报告》全文电子版。
编辑：傅姚璐
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