觉醒的中国企业，正在打响这场反击战！
高层次的专利攻防战正是这样，夯实自己的专利布局，一个核心的商业利益点，需要从多个层次、多个维度、从多种技术方案、多个地区进行包围，构筑壁垒。
特约撰稿丨刘远举
中国拥有世界上最大的制造业规模，有世界工厂的美誉，但随着中国对美国出口产品的结构不断升级，产品更加具有科技含量，赚取更高附加值时，中国企业也遭遇越来越多的专利狙击。
哪里有“压迫”，哪里就有反抗。
一部中国企业与美国337调查的抗争史，背后是全球市场竞争愈发激烈的现状，知识产权已经成为企业绕不开的国际游戏规则，没有核心技术、自主知识产权和勇于“亮剑”的底气，企业将寸步难行。
01
专挑中国软柿子捏的337调查
2001年以来，美国对中国发起的“337调查”数量不断上升，超过90%的“337调查”都是在中国加入世贸组织之后发起的。某种程度上，中国与美国的贸易史中，337调查占据着相当关键的位置。
图/网络
“337调查”是指美国国际贸易委员会根据美国《1930年关税法》第337节（简称“337条款”）及相关修正案进行的调查。
“337调查”的对象为进口产品侵犯美国知识产权的行为以及进口贸易中的其他不公平竞争，目的为禁止一切不公平竞争行为或向美国出口产品中有任何不公平贸易行为。
“337调查”的后果比反倾销更具杀伤力，涉案企业若不积极应诉，或最终被美方认定违反337条款，则其产品将被禁止出口到美国，并彻底丧失在美国市场销售的资格。
337条款具有起诉门槛低、调查时间短的特点。
对于美国企业来说，只需向美国国际贸易委员会进行申请并证明侵犯自己专利项即可，对于中国企业来说，证明没有则非常复杂，并且留给中国企业的时间也很短。
337调查一般时间仅为1年到1年半，一旦败诉，该企业商品将会被禁止进入美国，不仅该企业会损失，有关的上下游企业也会损失。即使中国企业胜诉，也要支付昂贵的成本。
相对来说，败诉的更多是中小企业，大型企业出口，会做知识产权检索。通常不以美国市场为主要市场的中小企业，忽然来了美国订单，没有进行知识产权检索就出口了产品，样品一寄到，就可能被对方公司申请‘337调查’。
一些中小企业，由于货物的管辖，资金链断裂，企业会破产。
2007年，“337调查”的一项终裁裁定判决，包括中国的18家木地板企业在内的全球38家木地板企业侵犯了在美国注册的地板锁扣专利。根据终裁令，中国的地板出口企业将不能再向美国出口任何锁扣地板，对已输入美国和库存的产品将依据ITC的禁止令销毁或缴纳专利费“一次性支付10万至20万美元，以及每销售1平方米就另付0.65美元”。
反倾销的律师费用通常为几万至几十万美元，而“337调查”的律师费则是反倾销的几倍甚至几十倍。一起案件往往要拖好几年，企业应诉成本极高。
美国公司由此认为几乎没有中国企业会在“337调查”中进行抗辩，它们认为中国企业是“好捏的软柿子”，这也促使更多的美国公司和外国公司对中国企业提起“337调查”，使越来越多的中国企业成为337条款的牺牲品。
1996年“多功能便携工具案”中，由于所有中国被告方没有出庭，ITC缺席判决并做出了“普遍排除令”的裁定。由于存在“普遍排除令”，只要有一家企业不幸败诉，连同该国其他同类被诉产品企业都要退出美国市场。
2018年3月27日，美国超视公司（ultravision）也曾对艾比森、利亚德在内的十几家中国LED企业，发起“337调查”，请求颁布普遍排除令、有限排除令和禁止令。
02
变味的专利和横蛮的收费
技术的发明者享有技术的收益，这本身是没问题的，但有些专利的收费方式的确有不合理之处。
以高通的专利费为例，它不是按固定价格收取，而是按比例收取，收取整机价格的5%作为专利费，所以被业内称之为“高通税”。就算按批发价计算，即便有最高20美元的限价，从逻辑上讲，这种做法，仍有些不讲道理。
比如，手机采取了新工艺、新外观、其他新技术、或者投入大价钱请了新的代言人，获得更高的溢价，这一部分增加的收益与高通的技术毫无关系，但也会因此提高向高通缴纳的专利费用。
虽然一个企业有权给自己的专利定任何价格，但无论如何，这显得很横蛮。
实际上，与美国国内专利状况一样，原本用于维护国际贸易公平和捍卫知识产权的337调查，某种程度上出现了异化，申请门槛大大降低，被越来越多的美国企业当作工具“滥用”。
▲2019年5月，美企再对LED产品提起“337调查”申请（图/网络）
很多大公司正是这样，用穷举方法把实现某些目的的所有点子都申请专利，进行储备专利。这类专利中的绝大多数都会变为了沉淀在专利数据库中的垃圾，再也不会被人翻出来。
极少数专利，在最初被发明出来的时候，没有任何实际的商业，但当有真正的创新者也采用了已经申请的流程，并真正发掘其商业价值的时候，他们会发现大公司早已经等着他们了。
模糊的语言、同义词、宽泛的权利要求，这些专利申请中的小伎俩，不但使那些要么显而易见，要么早都有人做过了，不该获得授权的成为专利。而且，也会扩大权利要求，使专利能够阻挡连专利申请者本来都没想到的创新。
美国政府问责局也指出，近年来的很多专利诉讼都与低质量专利的广泛存在有关。这些低质量专利往往权属不清、保护范围宽泛，甚至二者兼具。
这一局面也出现在337调查中。很多外向型企业，在与美国进行贸易时，往往陷入“337调查”的困境。
这个局面，一方面是源于中国企业相对较弱的专利意识。
改革开放之后，中国一开始只是一个承受技术扩散的国家，更多的是模仿，这意味着较低的知识产权有利于经济的快速发展。这也造成了中国企业对知识产权的不敏感。
一国在美国提出专利申请的数量，可以作为衡量该国家对于专利保护意识的指标。根据2017年USPTO年报中提供的数据，以中日韩在美国专利申请的数量为例，中国每年在美国提出的专利申请仅仅为日本的1/5，韩国的1/2。
此外，由于缺乏相关人才与准备，中国企业往往在面对337调查的时候极其被动。根据统计的数据显示，中国企业应对“337调查”的胜诉率仅为16%，败诉率竟高达33%。
在所有的处理结果中，中美双方更多采取的是和解的解决方式，占比达到41%。还有很多企业，直接不应诉，放弃美国市场。
03
觉醒的中国企业和胜利的曙光
近年来，中国产品技术升级，337调查频现。
2019年，美国国际贸易委员会（ITC）发起的47起“337调查”案件中有27起案件涉及中国企业，比2018年多8起。中国企业涉案量占比达到57.45%。
这27起案件中，共涉及中国企业117家，全部为被调查对象，比2018年多66家。行业主要集中在半导体电子器件和办公家具用品行业，24起案件涉及专利侵权，占比89.29%，为最主要的被调查原因，另有2起涉及商业秘密侵权，1起涉及商标侵权。
不过，中国企业也逐渐适应了这一套玩法。应诉更为积极，获得有利裁决结果的情况明显增多。
从中国企业获得“337调查”初裁结果的38起案件来看，与2018年相比，我国企业获得原告撤回、终止调查和和解等相对积极初裁结果的情况明显增多。
部分中国企业积极应对，合理利用规则，成功迫使原告撤诉，并取得有利结果。在被调查企业明显增多的前提下，缺席应诉的中国企业数量减少了10家。
随着中国制造越来越强调科技创新能力，面对美国企业的专利大棒，很多中国企业不再手足无措。
2019年1月30日，美国一家企业向美国国际贸易委员会提出，对生产牛磺酸的3家主要中国企业提起337调查，诉称中国企业侵犯其牛磺酸相关的美国专利，请求发布有限排除令和禁止令。武汉医药企业牵头，3家中国企业在美国337调查中沉着应战，仅31天就在调查应对中取得决定性胜利，守住约1亿美元的药品市场。
2020年12月18日，美国安费诺集团根据《美国1930年关税法》第337节规定，向ITC提出调查申请(简称“本次337调查”)。本次调查牵涉三件美国专利，分别涉及导电塑胶技术与端子横排注塑成型技术。安费诺所称这两种技术方案主要应用于公司企业级外部高速IO连接器产品中。
面对上述情况，立讯精密成立了专项工作组，并聘请美国337调查及专利诉讼律师团队积极应诉。
▲立讯精密的公告（图/网络）
2022年3月17日，苹果供应链龙头立讯精密表示，美国国际贸易委员会(简称“ITC”)对公司开展337调查的初步裁决结果表明，公司仅部分HSIO上一代直接出口美国的产品，落入其中一件美国安费诺集团主张的部分专利权保护范围。
另外两件美国专利所涉及的其他指控产品，ITC确认公司不构成侵权。公司提出的新设计方案均已由ITC认定未对该三件专利构成任何权利侵犯。
04
以彼之道还彼之身，中国制造的反击
值得注意的是，随着经济的发展，在技术上越来越逼近、甚至超越国外的竞争对手，中国企业也主动拿起专利武器，主动提起针对美国企业的“337调查”。
日前，思摩尔国际向美国国际贸易委员会提起“337调查”申请，指控美国、加拿大等地38家企业及个人在美国的相关进口、销售行为涉嫌侵犯思摩尔在美国享有的与其雾化科技产品相关的专利权、商标权；侵犯其专利权及商标权，请求ITC发布排除令和禁止令。
在4月26日深圳举行2022年知识产权工作会议暨知识产权联席会议上，“思摩尔赴美发起337调查维权行动”入选了深圳市2021年度知识产权十大事件。次日，该案同时入选了广东省2021年度知识产权十大事件。
思摩尔所申请的是有限排除令，该排除令仅针对特定侵权产品（即雾化科技产品）。如被调查企业经调查侵权成立，被控企业的侵权产品不但禁止在美国销售，还不得从海外进口。
中国是全球最大的电子雾化制造王国，占全球电子雾化产能的95%以上，而电子雾化产品的消费国主要是西方国家。就思摩尔而言，2021年接近70%的收入来自海外市场。欧洲、美国和日本是主要目的地。所以，在商业逻辑上，思摩尔必须要打这一仗。
但打好专利仗，并不容易。
一般来说，有限几个专利，很难为企业构建完善的竞争壁垒，通常的做法是，围绕一个商业模式的几个关键技术特征，布局几个、十几个，甚至几十个的一系列专利。
此前在共享充电宝领域，唯品会收购街电的三个专利后，陈欧就表示，这三个专利构成了“核弹”，这种说法缺乏对专利相关知识的了解，后来的结果也表明，这三个专利远不足以保护街电的优势。
有了数量还不够，还需要全球布局。
大公司的专利战略是一套非常成熟的手法。企业对行业发展进行预判，提前申请一系列专利，事先布局，而不是等到开发产品后，才申请或购买专利。国内BAT、华为、中兴等巨头都有成熟的全球专利战略。
为了打这一仗、思摩尔做了充分的准备，搭建起自己专业的全球知识产权法律支持体系。
电子雾化行业的一个特点是，以思摩尔为代表的制造企业，手上掌握了大量核心技术和专利。在2020年前，思摩尔在全球范围内申请2300多件专利，2021年底迅猛增加到3408件，较前一年增长60%。
从质量来看，超过半数的专利是发明专利，范围覆盖了雾化芯、陶瓷发热体及电子雾化器等众多领域，其中绝大多数专利都是围绕“雾化CPU”陶瓷雾化芯技术。
从地域上看，思摩尔在全球20个国家或地区布局有专利，专利布局重点聚焦于电子雾化产品重点销售市场和生产基地，即中国、美国和欧洲。
所以，思摩尔的专利从数量、质量、布局来看，足以实现对核心技术阵地的全面封锁，形成较强的专利壁垒。也正因为如此，截至2022年4月20日，已有17家被告签署同意函或和解协议。
实际上，这已经不是思摩尔第一次在专利领域获得胜利，早在2019年，针对海外电商平台存在的知识产权侵权行为，思摩尔就已经在美国联邦地区法院提起两起知识产权侵权诉讼并胜诉，被告被判赔偿总计超过900万美元。
高层次的专利攻防战正是这样，夯实自己的专利布局，一个核心的商业利益点，需要从多个层次、多个维度、从多种技术方案、多个地区进行包围，构筑壁垒。然后，在各国法律下，在全球范围内，进行绕过与反绕过的攻防战，攻者无孔不入，防者堵漏筑墙。
正如美国专利局大门上写着“专利制度是给天才之火浇上利益之油”，知识产权制度对于人类技术的发展起到了巨大的作用。
未来，随着中国经济、技术的发展，“中国制造”正在逐步转变为“中国智造”。在这个过程中，知识产权成为市场竞争中重要的组成部分，知识产权的博弈，专利壁垒的强度，正在成为中国企业在国际市场竞争中不可或缺的武器与盾牌。
这就要求中国企业要进行知识产权的全球战略布局，熟悉各国规则，储备相关的法律人才，建立相关的关系网络。由此，才能在外国的地盘，利用国外的法律，保护自己的利益。
*题图为广东深圳前海港口仓储区，来源于图虫创意*投稿邮箱：bcsxk2016@163.com*商务微信：weiyingjie1974
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