丰霏：法律治理中的激励模式

摘  要：法律治理的最高境界是实现非强制性的法律激励。法律激励的场域存在与法律关系的实践之中。法律激励的实现模式主要包括三类六种模式：权利模式与义务模式、奖励模式与惩罚模式、助力模式与阻力模式。各种模式之间具有相互联系、互相辅助的关系。

关键词：法律激励，激励因素，激励方式，激励模式

法律之治的最高境界在于，通过具有“强制力”的法律规则或规范，实现“非强制性”的法律激励，调整整个社会人们的行为，实现社会的和谐和发展，或者说，通过“强制地”让人们不做什么的具体规则，产生“非强制地”让人们做什么的普遍激励，实现个人利益与社会利益的一致性。[1]也就是说，法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人采取从社会角度看最优的行动。[2]而法律对个体行为的激励功能，就是通过法律激发个体合法行为的发生，使个体受到鼓励去作出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，形成理想的法律秩序。[3]因此，从应然层面上讲，法律制度应当是一套具备激励功能的激励机制[4]。具体而言，“法律激励”（legal motivation）是指法律制度对法律主体之行为的“激发、鼓励”，包括奖励性的正向激励与惩罚性的反向激励，也包括经济学上的“激励”（incentive）之意。各国法律制度的内容设定和实际运行都必然影响着民众的行为内容与行为方式，实际发挥着激励个体行为的效果。唯有掌握法律激励的基本原理与机制设计的内在规律，才能理解法律激励的现象，作出合理的制度设计，实现社会治理的目的。

一、法律激励的场域

在心理学理论看来，激励的对象就是作为个体以及社会成员的人；[5]在管理学、组织行为学或管理心理学上，所要解决的是管理者与被管理者之间的关系问题，因而往往将激励的对象称为员工、职工、组织成员等；[6]在教育学领域，教育激励的对象被认为是受教育者或学生；[7]典型的经济学激励理论则往往将代理人视为激励的对象；[8]其他学科在应用激励理论的时候，大多也是秉承这种思路，将心理学上的抽象的、一般性的人转化为本学科中的具体的行为主体。[9]而在法学研究领域，现有的理论也一般将法律激励的对象归结为当事人或行为主体。[10]在此，我们支持这样的观点，认为法律制度激励的对象是法律行为的主体。

由此，我们也必然注意到，法律激励的场域存在于法律关系的形成、变更、消灭过程中，为了更加清晰地说明法律激励的这一基本原理，我们可以借鉴德国心理学家勒温（K. Lewin）的“场动力论”学说这一最早期的综合激励模型，尽管这一理论模型显得过于简单，但对于说明法律关系对法律激励的意义却是足够了。勒温综合了行为主义激励理论对外在激励的强调和认知派激励理论对内在激励的热衷，提出了激励的“场动力论”，即认为行为的方向和向量受到外部动力和内部动力的双重“力场”影响，是两种“力场”的函数值，用公式表示就是B=f（P，E），其中B为个人行为的方向和向量，P为个人的内部动力，E为环境刺激，f表示P和E的函数关系。[11]与法律激励相结合，法律激励的环境也就是法律所预制的一系列社会关系，即法律关系，由此，我们认为可以将B=f（P，E）模型转化为B=f（P，R），其中R指代作为激励“力场”的法律关系，P指代的内容包括自然人、法人、国家机关以及不具法人资格的各种组织等等这些法律行为的主体自身的因素。与此相应地，B指代的是主体行为的方向和向量，也就是说，法律制度对法律行为主体行为的方向和向量的激励程度取决于该主体的内部动力和其所潜在附属的法律关系环境的综合结果。在这一模式中，法律行为主体P也就是法律制度的激励对象，法律制度的激励设计都是围绕着法律行为主体P而展开的，并且在同一个B=f（P，R）模型中，R也仅仅指代围绕该法律行为主体P而展开的“法律关系场”[12]。

在B=f（P，R）的激励公式中，法律制度的激励模式一方面反映为R中的有关权利义务的规范内容中，另一方面也反映为函数f所提供的激励方法上。因此，法律激励的模式具有内容与方法两层含义，从而，在法律制度的设计上，选择激励模式也就是要选择相应的激励因素和激励方式，并将它们通过权利模式、义务模式、奖励模式、惩罚模式、助力模式、阻力模式等激励模式而具体表示出来。

二、权利模式与义务模式

我们已经知道，法律制度发挥激励功能的主要措施包括激励因素和激励方式两个方面，其中，激励因素强调的是法律制度中的权利义务在规范内容上的激励性，激励方式强调的是法律制度中的权利义务在规范方式上的激励性。二者往往相互结合而共同发挥着法律制度的激励功能。所以，激励因素与激励方式都以权利义务为实践途径，需要采用权利模式和义务模式。但是，二者在采用权利模式和义务模式的具体形态往往并不一致，具体表现为两个方面。

第一，在激励因素的设置上，权利模式与义务模式的规定内容与其所要满足的人的需要是一体的、统一的。即是说，作为激励因素的权利义务，其在内容上是直接针对人们的某种需要，并假设这种需要作为行为主体的优势需要来激励行为主体的行为。而在激励方式的设置上，权利模式与义务模式的内容并不是激励行为主体产生行为的优势需要，其只是间接满足行为主体优势需要的途径或手段。所以，我们可以通过判断权利模式和义务模式在内容上是否能够与行为主体的需要分离，来判断具体的权利模式或义务模式是属于激励因素还是激励方式：如果改变权利模式或义务模式规定的内容后，将不能满足人们先前的需要，则属于激励因素的措施；如果可以找到与原内容不同的权利模式或义务模式，仍然可以满足人们先前的需要，那么则属于激励方式的措施。例如，对于财产权的权利规定属于激励因素的规定，而对于留置权的规定则属于激励方式的规定，因为财产权和财产需要不可分离，而用来保障财产权的留置权则可以用其他担保物权替代。再例如，为保护人们的生理需要和安全需要，法律制度规定了不得非法侵犯他人的人身安全的义务，而为防止交通肇事侵害公众的人身安全，还规定了具有驾驶资格证驾车的义务，前者的义务模式就属于激励因素，而后者的义务模式则属于激励方式。

以上区分权利模式与义务模式在激励因素与激励方式上的不同点的意义在于：作为激励因素的权利模式和义务模式不可随意变更也不可以任意缺失，作为激励方式的权利模式和义务模式可以有条件地进行改进与替换。所以，在法律制度激励机制的制度设计方面，作为激励因素的权利模式或义务模式应当以较为稳定的立法形式进行普遍化的统一规定，而作为激励方式的权利模式与义务模式则可以因地制宜地作出具有地方性、部门性特点的规定。而从内容上而言，凡属于满足人的基本需要的权利，都应当作为激励因素作出统一的稳定的法律规定，即使社会条件与法治成本不允许以权利模式作出满足人们对某一层次需要的规定，那么也不应当以义务模式作出阻碍人们自我满足需要的规定。例如，尽管社会条件无法满足人们对选择生活居住环境的需要，而无法规定迁徙的权利，但是也不能规定禁止人们通过自由购买房屋的方式实现改善生活居住环境的需要。

第二，权利模式与义务模式在激励因素的应用上，往往表现出普遍性与基本性的特点，按照赫茨伯格“双因素理论”[13]往往侧重于发挥的是激励上保健功能，因此，反过来推理的结论即是：凡是属于社会保健因子的权利则必然应当以一种激励因素的权利义务模式出现。这是因为一旦缺失属于保健因子的权利，那么社会公众将会感到不满意，从而为了避免社会公众的普遍不满意，则应当将这种权利以激励因素的形式加以规定，以较为稳定的立法形式进行普遍化的统一的权利义务规定，并且由国家作为直接的保障者进行保护。而那些属于社会激励因子的权利，则可以通过激励因素和激励方式下的两种权利义务模式进行任意规定，而不必要一定采取激励因素的形式。再者，激励因素中，应当尽量以权利模式加以规定，因为如此一来将有两方面益处：其一，可以给行为主体以选择的自由，充分体现能动激励、自我激励的要求；其二，可以促成行为主体与法治机关之间的互动，充分体现出互动激励的要求。例如，对婚姻权的规定比对结婚义务的规定更能满足人们的归属与爱的需要；而对生命权的直接规定比对禁止侵害人的生命义务更能够促使行为主体为争取权利而同法治机关进行互动，并由此激励法治机关加强对生命权的保护力度。

而在激励方式中，采用权利模式还是义务模式则没有明显的差异。因为，在激励方式中不管权利还是义务都并不直接满足行为主体的优势需要，而只是通过改变行为的附加结果来影响或干扰行为主体的行为策略选择。所以，这时对于权利模式或义务模式的选择只是出于成本与效率的考虑，而对激励效果影响较小。

以上阐述了权利模式与义务模式在法律制度激励机制设计中的各自特点，以及其适用的基本情形，我们可以通过激励措施的分类化（判断属于激励因素，还是属于激励方式）来判断权利模式与义务模式的选择空间。但是，仅仅考虑这两种模式是显然不够的，因为法律制度之中除了对权利义务的规定外，还存在大量的关于法律后果的规定，这些肯定性的法律后果和否定性的法律后果往往作为激励方式中的策略要素发挥着重要的激励功能，所以我们有必要进一步讨论以奖励模式为代表的肯定性法律后果和以惩罚模式为代表的否定性法律后果各自的应用空间与原则。

三、奖励模式与惩罚模式

奖励模式与惩罚模式的理论基础有两个方面：其一，有关“成本—收益”的经济学理论认为通过奖励和惩罚能够改变行为人行为的成本或收益的比值，从而影响改变行为的方向或向量；其二，有关操作性条件反射的行为强化理论认为，奖励可以起到巩固、保持、加强行为的正强化作用，惩罚可以起到动摇、减弱、消退行为的负强化作用。因此，在奖励模式与惩罚模式的数量方面，我们需要借鉴经济学上的“成本—收益”理论，而在奖励模式与惩罚模式的性质方面，则需要避免行为强化理论的“人的宠物化”倾向。

尽管有人会认为对实施行为者的奖励（惩罚）也就是对其他未实施行为者的惩罚（奖励），但是我们认为这样的说法缺乏现实的基础，因为在现实生活中，未受奖励者不会产生行动的压力，而未受惩罚者也不会因此感到行为的动力，所以我们认为与权利模式和义务模式不同，奖励模式与惩罚模式之间并没有相互转化的关系。故而，我们也就不能像论述权利模式与义务模式那样进行统一讨论，而应该分别阐述。

（一）奖励模式

法律制度中奖励模式的内容包括精神奖励与物质奖励，两种奖励形式往往配合使用。奖励模式带来的激励功能广受青睐。首先，奖励模式不仅能够有助于满足人的需要，满足人对物质与精神需求的渴望，而且也是对行为主体的行为能力与自身价值的认可，是对行为主体自我认识的肯定，从而可以持续调动人的积极性。其次，奖励模式能够增进行为主体的快乐体验，调动其积极向上的情感因素。再次，奖励模式能够有助于增强行为主体克服困难的意志力。第四，奖励模式能够树立榜样，有助于增强行为主体的角色意识，并且公正的奖励还能够纠正行为主体在自我评价上的偏差，从而促进行为主体的自我激励。第五，奖励模式能够增强行为主体的自信心和胜任感，从而促使行为主体的主体意识和创造力。此外，有效的奖励模式还能够有助于培养行为主体的良好的道德品质，丰富其道德情感。[14]但是，尽管如此，却并不表示凡是奖励模式的适用都能产生良好的激励效果，在此，我们以上海的“钓鱼执法”和我国见义勇为地方立法上的分歧为例说明奖励模式的适用条件、限度与原则。

例一：“钓鱼执法”是指在执法者的引诱之下，使得本来不具有违法意图的当事人实施了违法行为，从而受到执法者的处罚。2009年上海查处“黑车”（非法客运车辆）过程中发生的“钓鱼执法”，实际上就是对奖励模式认识不足的结果。上海闵行等区为配合《上海市查处车辆非法客运规定》（2006年上海市政府第60号令）的实施而颁布了《打击黑车有奖举证制度实施办法》，该《办法》规定：凡成功举报一辆黑车，可以获得500元奖励。但是该奖励模式并没有发挥应有的激励效果，反而激励执法者的“钓鱼执法”行为。之所以发生激励偏差的原因在于，《上海市查处车辆非法客运规定》将现场录音、录像作为了判断车辆非法客运的有效法律证据，而正是这一证据规则使得“被钓”车主丧失了申辩成功的可能性，从而也催生了执法者的“钓鱼”行径。其实，不管是为了便捷执法而制定的证据规范，还是为了激励打黑的奖励措施，都原是为了维护客运秩序，并非出于执法单位的部门利益，其单方面均不足以促成“钓鱼”行为的发生；但是，两方面规定相结合却产生了额外的效果，最终不仅无法实现维护客运秩序的立法初衷，反而侵害到民众正常生活中的合法权益。可以说，这里的奖励模式确实发挥了激励功能，只是激励行为的方向和向量发生了偏差。[15]这一案例向我们说明了，奖励模式虽然能够发挥激励功能，但实际运行中的激励效果并不一定完全符合设计初衷，其也可能带来意外的激励后果，甚至是与立法初衷相排斥的激励后果。同时，该案件也告诉我们：奖励模式的设定必须配备一套有效的认定程序，否则奖励模式只能激发起人们对奖励品的热衷，而不会激励人们对奖励品背后的奖励目的的兴趣。

例二：见义勇为既是中华民族的传统美德，也是当代社会的道德期盼，以致于我国古往今来的法律制度都对其有所保护并加以鼓励，甚至是对见义不为的行为课以惩罚，力图确保这一高尚的道德形象在法律评价上的永不落空。然而，当见义不为的法律惩罚为人们增加了过重的法律义务与情感负担，道德的法律强制随之显得乏力无为之时，对见义勇为的法律褒奖成为了人们可接受的规制模式，保护和鼓励见义勇为的相关立法也因此层出不穷。其中，对见义勇为的奖金设置也成了法律激励的重要手段之一。我国现有的关于见义勇为的保护和鼓励立法，主要出现于上世纪90年代初，发展至今，全国已经有40余省市制定了相关立法。这些立法基本都确立起了精神奖励和物质奖励相结合的鼓励与保护原则。[16]在物质奖励的名义之下，立法中相应出现了奖金条款。而奖金条款在各省市立法中并不统一，呈现出多样化的特点，并在立法中具体表现为三大类情形：情形一，只规定了物质奖励，而没有提出奖金；[17]情形二，将奖金作为奖励的一种形式，而没有作具体数额的规定；情形三，既规定了奖金条款，又列出了相应的奖金数额。在这三中情形之中，突出反映出来的关于适用奖励模式的疑问点在于：是否可以单独适用奖金奖励模式；[18]是否明确奖励模式的奖金数额。[19]从对于这两点的思考出发，我们也总结出奖励模式所应当遵循的两个原则。

第一，奖励上的人性相容原则。该原则主要主张奖励模式中奖励品的选择应当不与所奖励的行为主体的人性假设相冲突。例如，见义勇为立法中，实施见义勇为的人往往被看成是具有高尚品格的、助人为乐的人，所以，在生活中，他即便不是马斯洛需要层次理论中那种“寻求自身潜能的发挥和自我价值的实现”的“自我实现人”，也至少展现出了麦克雷格“Y理论”为我们描述的那个“勇于寻求责任、有担当”的“人”的一个侧面，而绝不会是那个“一切行为决策都是出于利益最大化的权衡”的“经济人”。因而，对于这种人的行为激励，在激励理论看来，金钱是不足以“打动人心”的，在此也不能发挥激励行为的效果。金钱对于激励这种高道德水平的行为来说，至多是赫茨伯格理论叙述下的“保健因子”。不管怎样，见义勇为奖金激励的人性假设中无可避免地产生了自反性：法律在制度设计之初的人性基础是“经济人”，而在制度设计的目的上却以“自我实现人”为归宿。然而，我们不知道，究竟是现实中具有如此崇高形象的“人”被法律上的金钱奖励所贬格了，还是法律有意采用金钱奖励将一个“唯利是图”的“人”培养成一个品格高尚的见义勇为者，但是不论如何，当见义勇为奖金条款在真正发挥激励作用的时候，法律所找到的是一个“唯利是图”的“道德楷模”。[20]

第二，奖励模式中的物质奖励应当与精神奖励相合并适用。除非是为了激励那些纯粹营利的行为，一般既不单独适用物质奖励，也不明确奖励的数额。尽管我们往往提及奖励时首先想到的就是物质奖励，并且物质奖励古已有之，往往是最基础、最有效的奖励方式，但物质奖励显然不是惟一的、普遍适用的，如果单独依靠物质奖励的激励方式，则最后必然会悖离激励的初衷。例如，在见义勇为立法中，从行为强化理论出发的见义勇为奖金条款，其主要的弊端在于建立奖金和行为之间联系的同时，会挫伤行为者为行为意义的思考，而把关注点和兴趣放在奖金本身上。这在根本上，恰好与奖金激励的目的相反。本意在于促使人们对见义勇为产生热情，而实际上加剧了人们对奖金的热情；本意在使用物质激励的手段促进精神境界的发展，实际上却进一步强化了金钱物质的地位，削弱了精神追求的目标。这一行为强化理论的悖论，提醒我们在物质激励的同时，要更多加强精神激励的成分，淡化物质奖励与行为之间显著联系，同时也弱化物质奖励在行为激励中的地位。具体就见义勇为奖金条款而言，奖金的设置不应当与见义勇为行为具有强对应性，同时奖金的数额亦不宜过大，而引人注目，以防止激励手段变为控制手段、激励效果沦为金钱效应。其中，淡化物质奖励的地位是为了强调行为本身的意义，因此，在奖励模式中应当注重对行为意义的说理与传播。

第三，实际发生的物质奖励应当符合经济学上的激励相容原则。从“成本—收益”的经济学原理出发，对于一项行动而言，当该项行动所获得的私人收益大于付出的私人成本的时候，有关行动的决策是有效益的，也就被认为是值得实施的。[21]由此，对人们进行激励的调控方法也就在于相应地减少或增加其中的私人成本和私人收益，改变两者的权重关系，实现“激励相容原则”，从而促进或阻止行为的发生。

综上所述，以上两个例子帮助我们厘清了奖励模式的适用条件和原则，即：人性相容原则；建立有效的认定程序；物质奖励与精神奖励相结合；注重奖励过程的说理；物质奖励应当满足激励相容原则。

（二）惩罚模式

与奖励模式不同，惩罚模式并不像奖励模式那样富有争议，人们也往往并不以一种友好的态度看待惩罚模式。因此，关于惩罚模式的适用限度和原则有很多论述。在此，我们不一一赘述，而仅简单介绍一下典型的有关惩罚模式的理论，作为我们了解惩罚模式的开端，而随后结合法律制度的激励功能理论再加论述。

与奖励模式相类似的是，惩罚模式的出发点也需要考虑经济上的激励相容原则，这一点我们在张维迎教授的著述中可以很明显地发现，并能够习得具体的设计惩罚模式的技术方法。但是，从原则上考虑惩罚模式，我们则可以参考一下功利主义大师边沁的思想。他在《道德与立法原理导论》一书中阐述了惩罚的目的和限制条件。他认为：“一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”[22]他据此指出了四种不适用惩罚模式的情况：“（1）惩罚无理由，即不存在要防止的损害，行动总的来说无害。（2）惩罚必定无效，即不可能起到防止损害的作用。（3）惩罚无益，或者说代价过高，即惩罚会造成的损害将大于它防止的损害。（4）惩罚无必要，即损害不需要惩罚便可加以防止或自己停止，亦即以较小的代价便可防止或停止。”[23]这些限制性条件实际上是对功利主义原则的延伸。如果从效率的角度出发，我们会支持这种关于惩罚模式的观点，并满足与这样的观点。但是，如果考虑激励理论中的行为强化观点，那么我们则不得不增加一些惩罚模式的适用条件。

对惩罚模式背后的行为强化理论的诟病，一直都没有间断过，其主要针对于该理论所实现的并非是激发个体主动性、创造性，而在于对个体行为的控制。惩罚模式所体现出负强化的对个体行为的控制，早已使人们心存不满，因而，有学者笑谈道：“奖励和惩罚只是一个硬币的两个不同面，而这个硬币还不值什么钱。”[24]那么，既然是一个硬币的两个侧面，那些用来解决奖励模式强化功能的原则和策略也就类似地能够适用于惩罚模式。因此，惩罚模式为了摆脱行为强化理论的责难，则应当建立有效的认定程序并注重惩罚过程中的说理。

当然，惩罚模式中也涉及到类似于奖励模式中人性相容的问题，只是惩罚模式中，为了使得违法者丧失违法行为的优势需要，所以往往以较低层次的利益需要作为惩罚的内容，从而削弱或改变违法者的优势需要与行为动力结构，并且对旁观者构成负面激励。因此，从实际的操作上来看，惩罚模式往往以低层次的生理需要、安全需要或归属与爱的需要为内容，并往往表现为对财产和人身利益的剥夺，所以在表面上惩罚模式中违法者往往被看作是“经济人”，而实际上其仍然是一个具有多元需要的“自然人”。由此，在惩罚模式中也应当考虑人性相容的原则，只是要求在惩罚的内容上并不要与其内在优势需要严格对应，而只要不高于其真实的内在优势需要即可。

再者，惩罚模式还应当具有相应的保护措施作为补充，遵循惩罚与保护相协调原则。该原则的主要内容在于两个方面：第一，就违法者而言，对其进行惩罚的同时，也应当提供适当的保护措施，这种保护措施一方面表现为对惩罚程度的限制，另一方面表现为对其人权的尊重与保护。两种保护措施具有不同的、但却是相通的意义。对惩罚程度的必要限制，是为了给那些有机会回归社会的人重新改过的机会，因为激励机制中的惩罚模式并不是要实现对违法行为的报复，而是为了实现对合法行为的激励，因此惩罚程度的限制也是为了给行为激励留下空间和可能。对于其人权的保护，在一定意义上也是为了给激励留下空间，但其另一层意义在于通过对违法者人权的尊重来彰显出对社会全体民众的人权的尊重，从而培养一个尊重人权的激励环境，为法律制度的能动激励、互动激励与自我激励的实现作出环境铺垫。第二，惩罚与保护相协调原则，从受害者的角度而言，就是法律制度既要对违法者进行惩罚，同时也要对受害者进行保护。不能将违法行为的结果完全的归结于违法者自身，国家作为社会的管理者应当在其中承担相应的职责，分担违法者的危害结果，对受害者提供相应的事后补偿与保护机制。这其实也是对违法者保护的变相措施。例如，在“撞伤不如撞死”案件中，从直观上看，悲剧的发生也许是因为交通肇事者所要承担的撞伤受害人所负担的伤残赔偿数额高于撞死受害人所负担的死亡赔偿数额，交通肇事者出于侥幸心理和成本效益分析最终作出了“倒车碾压”的“二次杀人”行为。但是，受害人伤残赔偿数额高于死亡赔偿数额并不是造成悲剧发生的唯一制度原因，另一方面的制度原因还在于相关医疗保障制度、保险理赔制度没有能够为受害者提供相应的补偿和保障。如果通过相关医疗保障制度、保险理赔制度等对被害人的保护措施可以有效缓解肇事者的赔偿压力，那么“撞伤不如撞死”的制度悲剧也就能够得到更有效地避免了。

由此可见，惩罚模式应当综合遵循的原则与限度包括：激励兼容原则；功利主义原则；建立有效的认定程序；注重惩罚过程中的说理；人性相容原则；惩罚与保护相协调原则。

四、助力模式与阻力模式

当然，除了权利模式与义务模式、奖励模式与惩罚模式之外，在法律制度的激励机制设计中，还有一组综合性质的模式，即：助力模式与阻力模式。其中助力模式是指法律制度为激励行为主体的行为（包括作为与不作为）发生，而设置相应的辅助机制，为行为主体的行为创造条件，帮助其实施法律制度所期望的行为。阻力模式是指法律制度为激励行为主体的行为（包括作为与不作为）避免，而设置相应的约束机制，破坏行为主体的行为条件，阻止其实施法律制度所不期望发生的行为。

借助效价（V）和期望值（E）这两个要素，期望激励理论展示了主体作出行为之前的思考与权衡过程，为法律激励提供了理论参考。法律制度也正是通过改变这两个要素的值而最终影响个人行为决策的最终结果。这里为了突出反映法律制度的期望激励效果，我们以期望激励公式为基础，建立一个新的理论模型。

假设：在没有法律制度调整的情况下，且行为主体对行为（既可以是作为，也可以是不作为）原结果的偏好稳定不变，行为手段与结果之间关系也稳定不变，则：行为的激励力量F=V×E，V代表效价，―1≤V≤1；E代表期望值，0≤E≤1；且F、V、E三者均为不变的常数。此时，不改变其他因素，只增加法律制度的调整，并且假设行为主体对原行为结果的偏好不受法律影响，则法律制度对行为进行调整时，体现出来的激励力量记作f，且―1≤f≤1。当f＝0时，则表示法律制度没有发挥激励功能；当―1≤f＜0时，则表示法律制度发挥的是削弱（制止）原行为的激励功能，其越接近―1则表示激励功能越强；当0＜f≤1时，则表示法律制度发挥的是加强原行为的激励功能，其越接近1则表示激励功能越强。具体而言，法律制度可以选择的策略包括以下两类命题：原行为是法律制度所希望发生的，原行为是法律制度所希望避免的。

典型的助力模式表现为法律期望激励中的命题：当原行为是法律制度所希望发生的，在法律上为该行为的发生创造有利条件，增加原行为结果的可能性，从而增加期望值e，则f＝V×e，（e＞0）。当F＋f＞0，即当V＞0，且E＋e＞0时，发挥激励行为发生的功能效果。这说明只有当法律提供的有利条件在客观上必然增加结果上的可能性，或者能够增加行为人的期望值时，该激励方式才有可能产生实际的激励效果。同时，这也表明，如果行为人对该行为的发生有负效价或零效价，那么不论法律制度是如何期待该行为的发生，仅凭这种增加期望值的激励方式是无论如何也不能发挥激励功能和效果的。这种激励方式在法律制度中多体现为保障性规定，而法律上的保障性规定往往因为缺乏细致性或实现力，而使得当事人产生的期望值较低，甚至无法产生期望值，因而不能发挥激励功能或效果。所以，对于该激励方式的使用，应当以有效的法律的实现力为前提和要素。

典型的阻力模式表现为法律制度期望激励中的命题：当原行为是法律制度所希望避免的，在法律上为该行为的发生设置阻碍条件，减少原行为结果的可能性，从而减少期望值e，则f＝V×e，（e＞0）。当F＋f＜0，当V＜0时，发挥激励行为避免的功能效果。而当V＞0时，且E＋e＜0时，此时由于e＞0且E＞0，E＋e＜0不可能成立，所以，激励效果不可能发生，这里只能要求法律上的阻碍条件能够在客观上完全避免结果的发生，而无法希望法律能事前避免行为的发生。所以，本激励方式命题应相应补充修正为“在法律上为该行为的发生设置阻碍条件，当V＞0时，法律制度需要严格禁止并在事实上完全避免原行为结果的可能性，现实上的结果不可能使得潜在行为人对行为本身的期望值E＝0，从而不再实施该类行为；否则，当E在趋于0但不等于0的过程中时，只能在现实中减少行为的频率，而将无法避免行为的发生”。

助力模式和阻力模式往往并不直接针对行为主体设定相应的权利、义务、奖励或惩罚，而是针对与行为主体行为相关的、构成行为条件或途径的其他行为的实施主体进行相应的权利模式、义务模式、奖励模式或惩罚模式设计。所以，助力模式和阻力模式与上述四种激励模式是相互配合发挥激励功能的。

综上所述，法律激励的实现模式主要包括三类六种模式：权利模式与义务模式、奖励模式与惩罚模式、助力模式与阻力模式。各种模式之间具有相互联系、互相辅助的关系，每种模式的具体选择都应当根据不同的激励目标、不同激励对象的个性特征以及不同的激励环境进行不同的选择。而当具体的激励模式选定与设计完毕之后，还需要进行模拟化的制度检验。我们在法律激励中所一直强调，对激励机制的检验应当采取“设身处地”的行为态度，将行为主体看成是一个具有多元需要的“自然人”，而不仅仅以一种“坏人”的态度去进行法律制度的酸碱化验。正如法哲学大师庞德所呵责的那样：“难道坏人的态度要比这种正常人的态度更可以成为一种试验吗？”[25]我们在法律制度激励机制的设计过程中也应当不断地提醒自己：难道不是只有正常人（自然人）才会在法律制度的激励过程中做到能动激励与互动激励，并最终实现自我激励吗？

注释

[1]参见陈彩虹：《法律：一种激励机制》，载《书屋》2005年第5期。

[2]张维迎：《作为激励机制的法律》，载张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第66页。

[3]参见付子堂：《法律的行为激励功能论析》，载《法律科学》1999年第6期；以及付子堂：《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版，第68-69页。

[4]有关激励机制的概念和特征，激励心理学的相关研究有过较为明确的归纳，认为“激励机制是指在组织系统中，激励主体系统运用多种激励手段并使之规范化和相对固定化，而与激励客体相互作用、相互制约的结构、方式、关系及演变规律的总和。”激励机制的特征在于“目的性，激励机制的目的是激励所激励的客体努力工作，以实现激励主体所预期的目标；中介性，激励机制本身不是激励主体所期望的目标，也不是激励客体行动的结果，它是指将激励主体的期望转化为激励客体的行动的中介；自动性，激励机制一旦设定，在一定条件下，它会按照一定的规律自动发生作用并导致一定的结果，但自动性并不意味着一定会自动实现激励主体所期望的结果；双重性，激励机制的作用具有双重性，即激励机制具有助长作用和致弱作用，激励机制的助长作用是指一定的激励机制对组织中激励客体的某种符合组织期望的行为具有反复强化，不断增强的作用。”参见程国平：《经营者激励：理论、方案与机制》，经济管理出版社2003年版，第53页，转引自彭四平、董恒庆：《激励心理学——人类前进的推动器》，湖北人民出版社2006年版，第28页。

[5]心理学理论中通常都是将人作为激励的对象，随手可见的心理学或激励心理学著作、教材上都有此类表述，例如彭四平、董恒庆：《激励心理学——人类前进的推动器》，湖北人民出版社2006年版；崔丽娟：《心理学是什么》，北京大学出版社2007年版；等等。

[6]管理学、组织行为学和管理心理学的这种将激励对象称为员工、职工、组织成员的做法也是经常可见的，例如［美］哈罗德·孔茨、海因茨·韦里克：《管理学精要》（第6版），韦福祥等译，机械工业出版社2005年版；［英］戴维·布坎南、安德杰·赫钦斯盖：《组织行为学》（第五版），李丽等译，经济管理出版社2005年版；［美］罗伯特·克赖特纳、安杰洛·基尼奇：《组织行为学》（第六版），顾琴轩等译，中国人民大学出版社2007年版；吴晓义、杜今锋：《管理心理学》，中山大学出版社2006年版；苏东水：《管理心理学》（第四版），复旦大学出版社2002年版；［美］弗雷德里克·赫茨伯格、伯纳德·莫斯纳、巴巴拉·斯奈德曼：《赫茨伯格的双因素理论》，张湛译，中国人民大学出版社2009年版；等等。

[7]激励理论在教育学领域的应用成果往往如此界定教育上的激励对象，例如李祖超：《教育激励论》，中国社会科学出版社2008年版，等等。

[8]这里的代理人并不是法律意义上的代理人，而是指交易中拥有私人信息的一方当事人，为激励该方当事人不去利用私人信息进行隐藏信息或隐藏行动，经济学发展出了针对代理人进行的具有经济学特色的激励理论研究。参见［法］让-雅克·拉丰、大卫·马赫蒂摩：《激励理论（第一卷）：委托-代理模型》，陈志俊等译，陈志俊校，中国人民大学出版社2002年版；［荷兰］乔治·亨德里克斯：《组织的经济学与管理学：协调、激励与策略》，胡雅梅等译，中国人民大学出版社2007年版；陈钊：《信息与激励经济学》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版；等等。

[9]将行为主体明确作为激励对象，有助于与激励效果相区别，例如我们日常生活中往往会说法律制度激励经济发展，但是经济发展并不是法律激励的对象，而是法律激励行为主体所产生的效果。

[10]尽管法学领域的激励理论没有特别明确指出激励对象，但是在具体的论述之中却都将当事人或行为主体作为法律激励的对象。所不同的是，有的观点从激励法的概念出发，认为只有特定行为的行为主体才是法律激励的对象，例如倪正茂教授的“激励法学”理论；有的观点从广义上将法律行为的主体作为法律激励的对象，例如付子堂教授的“法律的行为激励功能”理论；有的观点则将在法律上的负有一定作为或不作为义务的当事人当作法律激励的对象，例如张维迎教授的“法律责任激励论”。详细体会以上三种观点，可以分别参见倪正茂：《激励法学要言》，载《东方法学》2009年第1期；付子堂：《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版；张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版。

[11]有关勒温的“场动力论”可以参见俞文钊：《现代激励理论与应用》，东北财经大学出版社2006年版，第21页；苏东水：《管理心理学》（第四版），复旦大学出版社2002年版，第26-27页。

[12]这里的“法律关系场”实际也就是“权利义务场”。我们在此以“法律关系场”概念补正旧有的激励理论中“法律行为场”的理论缺陷，其原理正如同有研究成果提出以“关系行为”概念补正传统法律行为理论的逻辑缺陷一样。“关系行为”是直接以“法律关系”为客体的表意行为，它的提出可以弥补传统民法中法律行为仅为设权行为或“权利行为”的狭隘含义，从而构建起一个逻辑体系完整的现代法律行为类型理论。具体内容参见张作华：《传统法律行为理论的现代改造及体现重构——从“权利行为”到“关系行为”》，载《法商研究》2009年第1期。既然将法律关系视为激励理论的参考因素，那么则有必要围绕“法律关系因素”更新相关的其他参考因素，结合现有的法律制度激励理论，塑造法律制度激励功能的整体模型。

[13]与单方面强调对个体行为的激励因子不同，美国心理学家弗雷德里克·赫茨伯格（Frederick Herzberg）提出了保健因子，即保持人的积极性、维持行动现状的因素，从而开创了激励因子-保健因子理论，简称“双因素理论”。其中“激励因子”具备直接激励个体行为的作用，“激励因子”会让个体“满意”，而缺乏“激励因子”并不会让个体“不满意”；而“保健因子”没有激励人行为的作用，但是具有保持人的积极性、维持行为现状的作用，具备“保健因子”时能够让个体脱离“不满意”但却不能促使个体“满意”，相反，当缺乏“保健因子”时，个体会产生“不满意”。赫茨伯格的双因素激励理论同马斯洛的需要层次理论有相似之处。他提出的保健因子相当于马斯洛提出的生理需要、安全需要、感情需要等较低级的需要；激励因子则相当于受人尊敬的需要、自我实现的需要等较高级的需要。当然，他们的具体分析和解释是不同的。激励因子与保健因子的分类在不同的国家和不同的社会、经济、文化生活条件下有所不同。因此，双因素激励理论发挥作用的前提也就是要对两种因素进行甄别。有关“双因素理论”的具体内容和相关评价，请参见［美］弗雷德里克·赫茨伯格、伯纳德·莫斯纳、巴巴拉·斯奈德曼：《赫茨伯格的双因素理论》，张湛译，中国人民大学出版社2009年版；［美］弗雷德里克·赫茨伯格：《再论：如何激励员工？——不通过改善工作环境、加薪或任务重组》，载［美］J．史蒂文·奥特等编：《组织行为学经典文献》（第三版），王蔷等译，朱为群等校，上海财经大学出版社2009年版，第196-204页；李兴山主编：《西方管理理论的产生与发展》，中共中央党校出版社2009年版，第57-59页；［美］安德鲁·J．杜柏林：《管理学精要》（第7版），胡左浩、郑黎超译，电子工业出版社2007年版，第258-259页；［美］罗伯特·克赖特纳、安杰洛·基尼奇：《组织行为学》（第六版），顾琴轩等译，中国人民大学出版社2007年版，第264-265页；俞文钊：《现代激励理论与应用》，东北财经大学出版社2006年版，第42-48页。

[14]有关奖励的激励理论可以参见，俞文钊：《现代激励理论与应用》，东北财经大学出版社2006年版，第98-118页；赵正宇：《奖励的科学与艺术》，科学普及出版社1989年版；李祖超：《教育激励论》，中国社会科学出版社2008年版，第246-259页；［美］埃菲尔·艾恩：《奖励的惩罚》，程寅、艾斐译，上海三联书店2006年版；等等。

[15]其实，因为缺乏有效的奖励认定程序而导致奖励模式失败的例子还有很多，例如奖励“老鼠尾巴”的“灭鼠计划”：印度某地为了激励人们消灭老鼠，所以作出奖励模式的规定：根据灭鼠数目进行奖励，而灭鼠的数目以剪下的老鼠尾巴的数目作为计算标准。为了能够不断地上缴老鼠尾巴而获得奖励，有的人想出了一种获得奖励的做法：将老鼠捉回来后，并不把它们杀死，而只是剪下它们的尾巴后，将它们圈养起来，从而生产更多的老鼠，剪下更多的尾巴来赚取奖励。由此，本来一项志在灭鼠的奖励模式，变成了激励养鼠的营利事业。

[16]亦有地方立法规定为“精神奖励、物质奖励和社会保障相结合的原则”，例如：《江西省维护社会治安见义勇为奖励保障办法》（1995年）。

[17]在现有立法中，此类情形并不多见，主要体现在江西省、青岛市、内蒙古自治区、上海市、温州市等省市见义勇为立法中。

[18]有的地方立法中规定了奖金可以单独或与其他形式奖励合并实施。此种情形是我国现有立法中的主要模式，最早出现在《沈阳市奖励和保护维护社会治安见义勇为人员暂行办法》（1991年）中。此后其他地方立法均有雷同。

[19]有些立法在不同的奖励级别中设置相应的奖金范围，其典型形式是，按照见义勇为的贡献大小，有小到大分为“一定”、“较大”、“重要”、“重大”、“特殊”的次序或者“比较突出”、“突出”、“特别突出”的次序，并相应给予每个级别上奖金范围的数额限定。例如：《大连市奖励和保护见义勇为人员办法》（2001年），《云南省奖励和保护见义勇为公民条例》（1999年），《〈北京市见义勇为人员奖励和保护条例〉实施办法》（2000年），《曲靖市奖励见义勇为公民试行办法》（2002年），《本溪市奖励和保护维护社会治安见义勇为人员实施办法》（2002年），《陕西省奖励和保护见义勇为人员条例》（2003年），《河北省奖励和保护见义勇为人员条例》（2004年），《广西壮族自治区见义勇为奖励和保护办法》（2007年），《湖南省见义勇为人员奖励和保护条例》（2009年），等等地方立法中。

[20]从经济学的观点看，法律制度是通过第三方实施的行为规范，这一点，也许使得见义勇为奖金条款取得了有限的合法性。原因在于，当见义勇为者实施见义勇为行为的时候，他一方面要面临行为本身带来的危险与不利，另一方面还会面临行为损失得不到被救者补偿的风险。因而，这里就会存在一个逆向选择的问题，潜在的见义勇为者将不会选择实施见义勇为行为。因此，为了避免产生逆向选择，法律制度作为第三方保障人的形象出现在见义勇为的现场，向潜在的见义勇为者保证：如果实施了见义勇为行为，那么，法律将给予奖金奖励，这些奖励可以保障行为人的损失得到补偿。由此，奖金条款获得了一定的激励功能。然而，当法律制度逐渐完善其见义勇为的民事补偿、行政抚恤制度时，这种奖金激励的合法性也就又丧失了时效性。抑或许，法律终于认识到自己只能规范和调整人的行为，而无法改造人的本性，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的”，所以，法律制度最终选择用金钱在“经济人”的行为市场上购买一个“自我实现式”的行为。

[21]参见张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第70-71页。

[22]［英］边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第216页。

[23] ［英］边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第217页。

[24]［美］埃菲尔·艾恩：《奖励的惩罚》，程寅、艾斐译，上海三联书店2006年版。

[25]［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，楼邦彦校，商务印书馆1984年版，第15页。

作者简介 

丰霏，1983年2月生，安徽滁州人。2005年毕业于大连海事大学法学院国际经济法专业，获法学学士学位；2007年毕业于吉林大学法学院法学理论专业，获法学硕士学位；2010年毕业于吉林大学法学院法学理论专业，获法学博士学位；2010年至2013年在吉林大学政治学博士后流动站从事研究工作。2010年7月至2016年7月，在吉林大学法学院、理论法学研究中心工作，任讲师、副教授。国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员。现为中国法治现代化研究院法治发展战略研究所研究员，南京师范大学法学院教师。

原载《法制与社会发展》2012年第2期，该文被《中国社会科学文摘》2012年第7期全文转载】