张鹏：《中国权利性条款立法规范化研究》导论

 一、问题的提出

到2010年年底，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现中国共产党和中国人民意志，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。[1]雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。站在新的历史起点，全面推进依法治国方略，就要从构建中国特色社会主义法律体系走向中国特色社会主义法治体系，[2]要从“有法可依” 迈向“善法之治” “良法善治”。[3]在这一过程中，不可或缺的关键一条就是要让写在纸上的法律真正落实为现实的法律秩序。法律，不再只是解决矛盾冲突的机制，而是有效推动人们合作的事业；[4]法治，不是手段，而是成为人民共同的生活方式，“真正成为全体公民信仰和遵从的行为规范”。然而，要想让法律规范落实为法律秩序，前进的道路不会是一帆风顺的。从现有法律司法适用的情况来看，“已制定的四百个法律中，司法机关经常据以办案的只有三十几个，适用法律比较多的法院，所适用的一般也不超过五十个”，周旺生教授直言，“中国法之难行的根源……在于立法质量不良”，“立法违背科学……使法先天不足难以实行”。[5]以近来社会反响强烈的“中国式过马路”现象为例，现实与法律的冲突恰恰成为重新审视立法思路的切入点和推动力。过马路，看似一个简单的问题，想来似乎只要设置好红绿灯、制定好法律规则，一切问题就该烟消云散了。正如有学者所主张，定纷止争的法制权威是“理所当然的、不证自明的”，诸如“车辆是左行还是右行、小转弯是否也要等绿灯、直行车优先还是转弯车优先、高速道路的时速是80公里还是100公里，都没有对错之分……只要规定清楚了并严格执行之，就可以达到社会的预期目标”。[6]然而，“中国式过马路” 的乱象恰恰成为否定这一观点的最好注脚。所谓“中国式过马路”，讽刺的是国人过马路不看红绿灯只看人的独特现象——— “凑够一拨人马上走，跟红绿灯没有关系”。有不少学者就此展开研究，将该问题的产生归咎于国民素质不高、道德水平滑坡等。相应地，各地政府多采取了倡导宣传教育、加大处罚力度等应对措施。但是，自上述措施实施以来，不断有行人与交警发生冲突的新闻传来；更何况行人这么多，交警和协管员根本管不过来，也罚不过来。[7]如果为此要在每个路口都增加警力或是增设违章摄像头，高昂的执法成本恐将远远超过所得之收益。我们不禁要问，前述思路是否能够从根本上解决现实问题？还是解决问题的思路出现了什么偏差？实际上，前述思路隐含了这样一个逻辑预设：人们未能遵守现有法律，原因就在于人们的素质和道德水平不高，无法达到自觉践行法律义务的文明程度，这就需要依赖宣传教育和加强执法来加以刺激。这个假设成立吗？在笔者看来，人的素质和道德水平的高低，会影响到法律实施的效果；但人们的素质和道德水平的高低，是无法从人们是否遵守法律来进行判断的。也就是说，法律难以得到实施，并非一定是人的素质和道德水平在作祟。如果认为酷刑的废除、由法律责任取代同态复仇等是人的素质的提高和道德的进步，那么，这样的整体评价是站在今天的角度回顾历史的结果。从历时性上来说，人的素质和道德水平是在一个社会的某个特定的历史阶段所形成的总体判断。这一总体判断会因为社会的不断发展而迥然不同，“每个社会，社会中的每个次文化群体，无论是过去还是现在，都有一个道德法典，但这个道德法典是该社会或该次文化群体的生活必要塑造的，而不是因为看到了某些有关道德责任的重大渊源而出现的。在一定程度内，这个法典是对这些社会的必要顺应，外人不可能令人信服地批评这个法典……当战胜者不能养活或释放战俘乃至除了奴役就只能杀死战俘时，奴隶制就会是常事……说‘例如，我们对奴隶制的看法就对了，古希腊人就错了’，这种说法是很狭隘的。”[8]从共时性上来看，处于同一历史时期的不同社会，也会形成根本不同的道德判断。例如，“在对性任其自由之态度或取女权主义意识形态的文化中，人工流产是道德的；但是在那些希望限制性自由、推动人口增长或推动生命神圣之宗教信仰的社会中，人工流产就不道德”。[9]归纳上述两个方面，波斯纳认为道德进步只是一种相对概念：如果有人提出重新引入奴隶制，大多数美国人会说这是一种倒退，原因并不是因为现在的美国人比1860年的美国人道德更为进步，而是因为所谓的不道德只是在描述现在的道德感受。[10]但在笔者看来，道德进步同样具有绝对意义。道德认同或不认同本身是人为判断的结果，尽管这种判断并不一定经过深思熟虑，或许只是直觉判断，但这种判断或许恰恰是道德进步所产生的潜移默化的影响，是长期以来人们为道德进步而奋斗的结果。因此，并不能否认一个社会的道德水平在一定时期内是会迈向前进的。例如，无论在中国，还是在西方，隐私权逐渐获得社会的承认和法律保障，不得不说，这是一种道德上的进步。但是，法律只可能是社会总体道德判断的结果，却无法成为判断一个社会道德水平高低的前提。从法律的形成而言，如果社会公众整体上认同某一种道德进步，那么，立法者可以通过法律将其规定为每个社会成员都应当遵守的法律规则。但这并不是说，立法者可以通过制定法律来强制推行某种道德观念，一项不能为人民所接受的伪道德要求最终只能被历史前进的车轮碾得粉碎。因此，人们是否遵守法律，并不能体现出人们的素质和道德水平的高低。如果法律实施效果不佳，也不能一并怪罪到老百姓的素质和道德水平头上。具体到“中国式过马路” 问题，媒体的呼声、官方的举措，多是以居高临下的姿态开展的一场场人性批判。然而，在热烈的社会争议过后，具体的解决办法始终难有突破。不禁要问: 人的素质这么多年来究竟提高了没有?人的素质究竟提高到什么程度才能够达到实施现有法律的标准要求? 为什么一项法律制度被人民弃之不理，取而代之的居然是个体实践经验和随机的相互博弈? 依拙见，如果一项法律制度实施效果不佳，真正应当引起重视和加以改变的不是制度外问题，反而恰恰是法律制度自身。当立法者的制度设计预期在现实生活中被碾得粉碎，立法者、法学工作者、媒体甚至全社会应当做的不是指责他人素质抑或道德水平低下，更不是置身事外地高谈阔论如何不顾风险牺牲自己成全他人，而是应当认真反思我们的制度设计究竟出了什么问题；不是十年如一日地苦苦等待人的素质的提高，而是应当在法律受众的现有素质的基础上来反思法律究竟该如何转变设计思路才能真正符合现阶段的秩序需求。总之，“中国式过马路” 问题的根本成因，在笔者看来，是行人优先通行权的制度设计存在理性缺陷。接下来，让我们转换视角，从守法者的角度来看看这项法律制度的设计到底存在什么缺陷。“中国式过马路”，为何行人不顾红绿灯而是凑堆而行? 退一步而言，是不是驾驶员和行人的素质都大幅提高，都自觉遵守法律，问题就会迎刃而解了呢?答案恐怕是否定的。行人的优先通行权的实现始终受到另一项权利的威胁——右转机动车的道路通行权。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第38条第1款第1项规定，“(一) 绿灯亮时，准许车辆通行，但转弯的车辆不得妨碍被放行的直行车辆、行人通行”；第3款规定，“红灯亮时，右转弯的车辆在不妨碍被放行的车辆、行人通行的情况下，可以通行”。也就是说，右转机动车无论在红灯还是绿灯的条件下，都可以右转。为了防止这一权利的行使对行人的优先通行权造成阻碍，立法者还特意加上了限制条件—— “不得妨碍” 行人通行。但是，机动车驾驶员究竟该怎样做才能实现不妨碍行人条件下的“可以通行” 呢? 应当减速避让行人还是停车让行行人?是在己方一侧的停止线前作出避让动作，还是右转之后行驶至人行横道前才作出避让动作?礼让的对象是已行至人行横道与右转车道重合部分的行人，还是要让行整条人行横道上的所有行人?正因为缺乏具体的行为规范，立法也无法对没有正确礼让行人的驾驶员设定任何法律责任。各地执法的差异让很多司机对上述规定全然不以为意。实践中，常见的情形是，右转机动车见缝插针，根本不会让行行人；而行人即使走上斑马线也不敢与车辆抢行，只能默默等待或是凑够足够多的人来逼停机动车辆。守法者所面对的困境远远不止这一例，而元凶竟然就是法律制度的不科学、不合理！

法律制度设计的初衷自然毋庸置疑。但在“以人为本、立法为民”的理念指导下，如何提高立法质量、构建科学理性的法律制度已成为立法者必须要解决的难题。不要忘记，法律最终是以权利和义务作为机制调整人的行为和社会关系的。“任何国家的立法，都是国家确定人们的权利和义务，并使之规范化和制度化的过程。”[11]“一个法治社会是社会关系主体的权利义务与法律规范设定的权利义务高度一致的社会。”[12]法律制度设计的规范化自然应当由此入手。在我国法理学理论中，主流学说认定权利义务都具有指导人们行为的功能；但同时指出：权利提供的是不确定的指引，而义务则提供确定的指引。[13]这一区别也被灌输到立法思想之中，具体体现为：我国法律中的义务性条款作为法律要求的行为或禁止的行为，规定得相对明确、具体，而权利性条款则应注重权利观念的宣示，给当事人“留下了较大的自我选择余地”，“预设的法律后果带有较大的或然性即不确定性”。[14]但是，“我们社会中的大多数成年者一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和组织的世界。这种世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出于臆断的、难于控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不发生”。[15]正是由于权利性条款给当事人留下了太多自我选择的空白，所以导致实践中权利性条款的规定反倒成为实践中暴露最多问题的弱项，缺乏可操作性的保障，实难转化为人们的自觉行为。         

因此，要实现中国法治建设重心由“有法可依”向“有法必依” 的转变，不能只是一味地强化法律责任或是严格执法，而是要走群众路线，在实践中检验法律制度的合理性，用人民群众的智慧回馈立法、推进立法，实现法律与社会的相互协调。站在新的历史起点上，立法思维既不能单纯是法学研究的思维模式，也不能成为只着眼于司法审判中个案的冲突和争议的解决之术。法治要真正贯彻成为人民自觉的生活选择，成为人民自觉的行动理由，就需要法律法规真正给出科学合理的行为指引，就需要法律法规以严谨而又明确的方式让每一个人都能掌握该如何行为，就需要让每一个人都因为这样行为而获得更高的效率、更加安全有序的环境；就需要让老百姓从心底里折服于制度设计的理性和智慧，以致没有人认为“个人的理性……要比法律更为英明”，[16]由此让老百姓真正“有法能依”“有法愿依” “有法必依”，打心底里养成规则意识。

注释

[1]国务院新闻办公室：《<中国特色社会主义法律体系>白皮书发布》，http://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498.htm。[2] 梁捷：《徐显明: 形成法治体系是未来十年主要任务》，《光明日报》2013年2月21日第15版。[3]李林：《 “良法善治” 下实现稳定和谐》， 《人民日报》2011年1月5日第17版。[4]参见伯尔曼的论述： “法律的目的不仅仅在于管理：它是一种促成自愿协议的事业……它也是分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程”。[美] 伯尔曼：《法律与革命》（第一卷），贺卫方等译，法律出版社2008年版，第4—5页。[5]刘爽：《中国立法，技术“粗劣”——周旺生教授访谈》，《法律与生活》2004年第7期，第11页。[6]季卫东：《论法制的权威》，《中国法学》2013年第1期，第25页。[7]张辉、李丽：《严惩中国式过马路面临操作难题》，《中国青年报》2013年5月17日第3版。[8][美] 波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第21—22页。[9]同上书，第26页。[10]同上书，第27页。[11]张文显、姚建宗：《权利时代的理论景象》，《法制与社会发展》2005年第5期，第7页。[12]信春鹰、席锋宇：《信春鹰：见证国家法制化前行之路》，《法制日报》2012年9月8日第1版。[13]张文显主编：《法理学》（第3版），高等教育出版社2007年版，第147页。[14]同上。[15]周长龄：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版，第127页。[16]Daniel R. Coquillette, Anglo-American legal heritage: introductory materials, Durham: Carolina Academic Press, 1999, p. 317.

图书简介

编辑推荐《中国权利性条款立法规范化研究》由中国社会科学出版社出版。
目录导论一问题的提出二研究思路第一章权利性条款的界定及其价值第一节权利性条款的界定一法学理论中现有概念的界定缺陷二“权利性条款”概念的比较优势三权利性条款的分类第二节权利性条款的识别标志一核心名词的标志二表达方式的标志第三节权利性条款的价值第二章构建权利性条款的理论基础第一节权利性条款构建所获得的理论支持来源分析一立法学方面的研究二权利理论方面的研究第二节权利本位论在权利性条款构建中的全方位体现一权利本位观念在立法中体现为权利性条款的核心地位二利益作为权利的核心要素贯彻在权利性条款的表达之中三权利义务的一致性体现为权利性条款与义务性条款相互对应第三章权利性条款实质理性缺陷剖析第一节重管理轻权利一以管理为目的与以权利为目的的立法冲突二权利的实现受制于权力三平等关怀的缺漏第二节重利益分配轻秩序协调一为突出利益分配割裂权利义务关系二权利冲突的隐患第三节重观念宣示轻行为指引一权利性条款中的行为指引难以落实二权利性条款缺乏具体行为指引三权利性条款的潜在冲突第四章权利性条款实质理性缺陷的理论根源第一节权利理论的固有缺陷批判一权利本位论的视野囿于实在法层面的权利义务关系二权利无法在利益要素的定性中得到证立三权利本位论并未探索权利的合法性来源四不确定的行为指引与法律的根本属性相冲突第二节权利理论的认识偏差造成权利性条款存在内在缺陷一囿于实在法层面的关系认识导致人本关怀的缺失二合法性来源的分析缺失导致立法重利益分配轻秩序协调三行为指引的认识偏差造成权利性条款缺乏可操作性第三节权利理论的固有缺陷带给权利实践的负面影响一纯粹合法律性的权利导向产生出两极分化的权利态势二唯利益论笼罩下的社会冷漠三回顾人的尊严的绝对化权利主张四行为指引缺位导致人的规则意识淡漠第五章权利性条款实质理性规范化的权利发展史基础第一节西方权利发展史中不乏法律义务的思想与实践一中世纪的法律义务规定二义务先于权利的产生顺序三20世纪西方权利发展转向强调义务约束第二节西方人权概念的形成不是一蹴而就的第三节中国自古不乏权利思想与实践一“厌讼”不等于权利意识缺失二中国古代的民权实践第四节中西权利发展的共同进路第五节反思中西权利发展史得到的启示一权利意味着平等二权利蕴含着尊严三权利意在合作而不是竞争第六章权利性条款实质理性规范化进路第一节由概念中心主义转向实践合法性探求一法律要在实践中获得发展二权威在新的发展阶段的新任务三着眼于现实视角的权利性条款的规范化构建第二节由利益手段论转向着重相互尊重的制度构建一权利是在相互尊重中得以证成的二相互尊重的权利制度设计要求三权利限定的细化第三节由注重观念宣示转向注重行为指引一观念宣示配合惩罚的模式难以完成法律实施的目的二人们的无知与矛盾需要权利性条款给出行为指引三权利性条款实现确定的行为指引的意义四权利性条款应定位于法律关系中根据行为来构建第七章权利性条款形式理性缺陷剖析第一节权利性条款构造体系中存在的缺陷一权利立法名称不统一二法律权利体系混乱第二节权利性条款规定内容的缺陷一标志词使用的混乱二条款构造技术的欠缺三表述方式不规范四性别平等用语问题第八章权利性条款形式理性规范化进路第一节权利性条款构造体系的规范化一权利立法名称规范化二法律权利体系规范化第二节权利性条款规定内容的规范化一标志词使用的规范化二条款构造技术的规范化三表达方式的规范化四性别平等用语规范化余论参考文献致谢

作者简介

 张鹏（1980.1-），山东青岛人，法学博士，加拿大萨斯卡彻温大学（University of Saskatchewan）法律博士(Juris Doctor)，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员，南京师范大学法学院教师。

主要研究方向为法学理论。著有《中国权利性条款立法规范化研究》，由中国社会科学出版社出版。在《体育科学》、《道德与文明》、《法学论坛》等刊物上发表学术论文30篇。主持省级课题1项，参与国家级课题、省部级课题共3项。在加拿大攻读法律博士期间，曾入选联合国开发计划署（UNDP）法律援助实习项目，并在McKercher LLP律师事务所等作为志愿者参与司法实践。