杜维超：作为修辞的诠释 ——整全法理论对法律确定性的重构
关键词：整全法；法律确定性；可预测性；可接受性；修辞
一、问题的提出
“法律确定性”是法律理论中最重要的基本概念之一，这一词语如此常见，以至于它的内涵经常被认为是不言自明、无需论证的。然而，在现代法律理论体系中，法律确定性概念在目的论、认识论、方法论等各层次上已发生了潜在的重大变化。本文拟选取最具代表性的“整全法”（law as Integrity）理论为研究对象，展示经典的法律确定性概念是如何被重构的，以正本清源，利于进一步的讨论。
有一种常见的观点认为，德沃金的法律理论增加了法律的确定性。这一解读主要来自对德沃金以法律原则为核心的整全法理论的粗略印象。在法律确定性命题上，整全法理论的具体观点，主要体现在其与以哈特等实证主义者关于法律“空缺结构”的论争中。实证主义者提出，“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；他们将具有人们称之为空缺结构的特征。”面对立法局限性，实证主义者认为“法官造法”不可避免，主张法官以“自由裁量”应对法律空缺结构，在这一方案中，自由裁量导致了具有溯及力的法律，使得法律确定性被削弱了。
德沃金则提出了替代性方案，他认为一个法律问题实际上总有一个唯一正确的答案，即使没有明确的法律规则可以用来处理手边的案件，法官仍然可以通过发现法律原则来寻求唯一正确的判决。即使在疑难案件中，法官也有责任根据法律原则发现各方的权利究竟是什么，而不是溯及既往随意创设新的权利。作为隐性法律的原则，与规则共同组成了法律，从而排除了所谓“空缺结构”中法官的自由裁量权。
在上述简略的描述中，整全法理论似乎确实以原则填补了规则的空缺结构，排除了强自由裁量，从而增加了法律确定性。但本文认为，此观点在论证的诸环节中都存在不确之处，极有可能是对法律确定性概念以及德沃金整全法理论的双重误读。
二、法律确定性重构的基本图景
在本文将要批判的“整全法理论提升了法律确定性”这一流行观念中，有一个重大的前提性错误，即忽略了“法律确定性”概念本身的流变性。“法律确定性”并非超然于经验之外纯粹客观的概念，而是人类观念的构造物，对这一概念的考察，不应局限于静态的抽象语义分析，而应根植于该观念的实践目的及意义。我们只有深入到当下的论说语境，才能真实把握法律确定性的实时概念，而整全法理论中所构建的法律确定性与其经典定义相比，已隐藏着巨大的结构性差异。因此，我们首先应当鸟瞰法律确定性重构的基本图景，阐明作为重构对象的经典法律确定性概念，厘清这种经典概念得以重构的思想动力，揭示这一重构进行的基本取向，以最终把握整全法理论对法律确定性之重构的内在脉络。
对于重构之前那种经典的法律确定性概念，佩岑尼克指出，这种旧式的“法律确定性”词汇，“通常是在形式意义上使用的，意指着法律决定的可预测性”。这种经典定义有其内在的目的论和方法论背景。
在目的论上，法律确定性服务于限权理论。现代法律理论中的法律确定性概念，最早就诞生于经典的“基于权利的自由主义”(rights-based liberalism)政治观念，这一观念以人性恶的假设为基本前提，以个人权利为制度目标，认为法律是国家权力之体现，如果它是任意性（discrection）的，就将导致公权力的专断性（arbitrariness），从而使人民的自由受到侵害。正是这种权力和权利的二元对立观，导向以确定性法律限制权力、保障权利，正如哈耶克论述的那样，法律的可预测性是法治维护自由的主要方法。
而在方法论上，法律确定性的主要依据就是理性主义思潮。启蒙时代以来兴起的理性主义思想相信，人有足够的理性制定和运用规则，因此可以诉诸所谓的法律形式系统，以排除主观性和任意性。这种形式系统将立法与法律适用相隔离，要求对法律的意义和目的审查，应在立法阶段完成，反对主观道德主张或功利考量对形式系统的破坏，“如果法律的适用需要先审查其意义，则法律规则无法像它所承诺的那样指引行为。”而如上这种目的论与方法论的结合而催生的对法律可预测性的要求，经常体现为所谓的“形式主义”法律体系。
如上，可以清晰的得知，原初的法律确定性概念是基于理性哲学的、以可预测性为其主要内涵的。而这种经典的确定性概念，在当代法哲学体系中，经常被重构为一种基于合理性哲学、以可接受性为主要意涵的确定性，整全法理论即为一典型代表。而这种重构的动力存在于物质和思想两个层面。
物质层面，那种以法律可预测性为核心的形式主义法律体系，其政治背景是资本主义上升期的反分配意识形态（anti-distributive ideology），其本质是对国家权力侵犯既有财产权（vested property rights）的预防，对平等主义的财富再分配的恐惧。而随着社会主义对自由主义的意识形态冲击，民权运动兴起，平等主义抬头，福利国家形成，公权力极大扩张，这种形式主义的法律体系构想遭遇重大挑战，正如韦伯、哈贝马斯等学者指出的，现代法律发展产生了反形式趋势；而昂格尔认为，这种后自由社会中法律产生两个关键变化：一是法官被要求适用开放性的标准，二是法院被要求从事目的性推理。总之，由于政府要更多的介入生活，公共和私有边界被侵蚀，目标的复杂化使得裁量更加开放；问题的庞杂使得普遍化规则的构想不可能；司法必须衡量各种因素，自主性也受到破坏；判决更接近于政治权宜或行政决定。在这种情况下，对排除价值判断的、可预测的形式主义法律体系的追求，就被注重实质正义的新法律观念所挑战。
精神层面，形式法治及可预测的确定性所凭据的理性主义哲学也开始转向。自19世纪中叶，启蒙式的理性主义面临着科学主义和人本主义的挑战，前者以反形而上学的分析哲学为代表，后者以非理性主义的哲学诠释学为代表。面对这种冲击，理性（rational）的哲学开始进化为合理性（reasonable）的哲学。这一转变经由佩雷尔曼的新修辞学在法学领域广为人知。佩雷尔曼指出，理性的客观性基于某种自明之理，并与合乎逻辑的理性规则相联系，这种客观性概念并不适用于人文领域，合理性的客观性则受人类观念与知识的影响，无法用逻辑体系涵盖，有时必须诉诸论证、说服或者妥协等方式。这种新哲学观念，为构建新的确定性概念提供了思想工具。
由此，价值转向和方法论的更新，使得法律可预测性面临着挑战。这一进程始于概念法学的衰落，及利益法学、法社会学的兴起。在美国，这一进程更被放大，在法律职业内部，法律现实主义持“规则虚无”及“事实虚无”观点，对法律形式主义和法律可预测性发起挑战；而在外部，作为政治话语的批判法学试图解构自由主义和资本主义正当性，从而动摇了经典法治理念的根基。对法律确定性的质疑甚至成为法律实践中的主流：“法律确定性是法治的核心教义，但这是英国英语，不是美国英语，美国不再说法律确定性，而是不确定性。”面对这种危机，传统法治理想必须被重构，法律确定性概念自然也将被重新安置了。
以可预测性为唯一内涵的确定性已经无法维持，重建确定性的主要方向就是由“真实”向“价值”的回归，现代法律论证理论已经注意到法律确定性的这一转向。阿尔尼奥指出，法律确定性包含着两个方面：任意性可以被避免，以及结果与价值规范——即实质意义上的权利——相一致。前者基本等同于可预测性，满足理性标准的程序即可得出，但由于种种原因，法律意识形态无法基于此构建，因此合理可接受性就成为讨论法律有效性的方式，即：社群的大部分成员，经过对相关事实的合理思考，决定应接受将某规范作为法律规范遵守。
这种诠释主义的法律理论区分了两种法律确定性，即法律决定的可预测（predictability）意义上和可接受性（acceptability）意义上的确定性。可预测性是规范有效性，要求法律是不变的、独立的、预先设定的，以便预测行为的法律后果；可接受性则是行动有效性，要求法律的反映性、易变形、语境敏感性（context-sensitivity），以使法律决策被参与讨论的法律共同体所接受，总之，基于理性的、以可预测性为取向的法律确定性，被重构为基于合理性的、以可接受性为取向的法律确定性。
整全法理论就是这种重构努力的代表。本文认为，应将德沃金的整全法理论分解为“规范性命题”和“一致性命题”进行考察。其中规范性命题是德沃金的主要理论目标，它以政治美德消解法律形式系统，以容纳法律的可争辩性，确立规范命题实质意义的可接受性，其后果是削弱了法律的可预测性；而一致性命题实际并未增加法律的可预测性，而是以修辞方式维持法律的形式融贯，证成规范命题的形式意义的可接受性，从而维护法治权威的正当性。（如下图所示）
三、规范性命题：价值对形式的冲击
（一）目的论：司法政治化
对整全法理论常见的那种误读认为，“自由裁量是哈特停下而德沃金开始的地方”，即：当规则有效时，原则是沉默的，仅当规则的力量耗尽、法律出现空缺结构时，法官才应诉诸原则，以限制自由裁量。德沃金对“疑难案件”的讨论，也加深了这种印象：疑难案件对应了哈特式的空缺结构，原则仅在规则失效时出场。
上述观点实际上误读了整全法理论中原则与规则的位阶关系。在德沃金的理论中，原则（或者说权利）并非规则的补充，而是高于规则的整全性要求。这一司法规范理论是服务于其政治哲学的：即为一种新的自由主义理论进行辩护，批评另一种传统的占支配地位的法律理论——功利主义和实证主义。法律实证主义与权利论是针锋相对的，它认为，只有明确的政治决定创造了权利时，个人才享有法律上的权利，也即司法裁判应仅以立法所确认的规则为依据。而德沃金直率的批评了这一“传统的理想”，他认为，权利是先在的，是超脱于权力（包括立法权）之上的，其证立也无需权衡社会利益要求或政策考量，“多数人的利益并不高于权利”；因此法院可以基于权利原则，自行为被告创设义务，“即使这种义务并不是通过公开的、先已存在的立法形式强加给他的”。进一步，只要证明原告享有某种实质权利，那么即使这种权利“以不同于法规的形式出现”，也是公正的。整全法理论实际上是政治理论的法律向度，它论证了权利政治原则突破形式体系、进入司法进程的正当性。正如Kenneth Kress教授所批评的那样，整全法中的权利，是基于道德考虑的“裁判权利”，而并非那种“可预测”的“法定权利”，这在事实上伤害了制定法的可预测性，因为对权利的规范性论述而放弃了其描述性部分，从而导致了法律适用的溯及既往。
可见，德沃金所谓的“疑难案件”，并非仅仅是面临规则空缺结构的案件，而也包括了已有明确的规则或先例、但这些规则或先例却明显的冒犯了某些权利原则的案件。Scott Shapiro教授指出，德沃金的核心观点是，合法性不能由社会经验事实单独决定，也由道德事实决定，而道德事实会使得法律对要解决问题的预先设定被消解，因而无法最终使法律确定。整全性方法实际超越了政治法律二分的传统形式法治设想：原则不仅填补漏洞，还可以衡量乃至证否既有的规则，这种政治化司法，必然解构了规则形式系统的的独立性和完备性，削弱了法律可预测性，悬置了那种理性的法律确定性。
（二）认识论：道德的非实在论
面对如上论证，还有一种可能的驳辩，即：如果我们放弃形式主义对政治与法律分立的要求，允许法官突破形式体系所负载的立法目的，但只要法官仍旧遵循某种确定的道德原则，那么法官就仍然不是自由裁量的，仍旧可以维护司法的可预测性。实际上，在德沃金的法律理论中，这一预期仍然是无法实现的。
这种见解成立的前提是整全法理论持“道德实在论”（）立场：即认为存在一些事实，使得一些道德判断成为真确而使得另外一些成为虚谬，这些事实独立于任何人对所关注问题的信仰或情感。确实，德沃金一贯反对怀疑论，这使得一些人误认为他是实在论者，但德沃金明确强调，他本人并非一个道德实在论者，他不相信所谓号称为‘超经验’或‘柏拉图式’的道德事实，也反对以“发现原始的、非解释的硬事实”为目标的形而上学解释理论。正如Andrei Marmor所指出的，德沃金理论的起点是融贯论，而理论的融贯主要追求内部要素的一致和互相支持，而并不需要一个外在（out there）的客观道德原则作为论证起点。而整全法所要求的道德真实虽然是内部融贯的，但它是一种关系性的真实，无法实现某个道德基点静态的一致。
在道德领域，德沃金赞同的是一种“柔性”（soft）的真，而非那种科学领域纯客观的“刚性”（hard）的真。他指出事物具有初级属性和次级属性，前者指事物自身的性质，后者指引起人的特定感觉或反应的能力，而道德属性是一种次级属性，其中包涵了主体的态度和反应。可以说，对于德沃金来说，所谓道德客观性命题是一个冗余论证，正如Bernard Williams对“符合论”的批判中指出的，价值性概念之语义本身如果脱离了评价性涵义，就是无意义的，在伦理与价值领域，我们自身的态度就是意义的一部分，因此所谓完全脱离话语者语境的 “超然观点”（the view fromnowhere）是不可能的。德沃金所构想的的法律原则，就是基于价值判断的主观确信、而非客观存在物，而这种权利话语的构建，也就不可能基于某种所谓的客观道德，而是有待于主体的“创造性诠释”的。
（三）方法论：创造性诠释
正由于这种反客观的认识论，对道德观点的推论，整全法理论只能诉诸创所谓创造性诠释。Danilo Zolo认为，这种解释方法基于交往意义上的清晰和有用，其目标是可理解性和具体问题的解决，对于相关命题，它并不追求一种确实性定义，而是寻求以“融贯性解释”为其可接受性提供有说服力的基础。这种解释方法是选择性（selective）和推测性（conjectual）的，这就不可避免的给解释带来了极大的裁量的空间。
德沃金区将创造性诠释与以探求真实为目的的科学性解释和对话性解释区分开来：创造性诠释是构建性的，而非对话性的，它本质上与目的有关，而非因果关系，他关注的不是作者的目的，而是解释者的目的。创造性诠释是与自己的对话，是作者与批判者的结合。因此，问题不是是否如实还原作者意图，而是是否将客体或经验“最佳化”，参与者要解释的不是“群体中其他人的意图和意义”，而是实践本身的意图和意义。对应在司法裁判理论中，所谓的“作者”其实就隐喻了立法者，德沃金暗示，法官在裁判中的任务，并不是发现法律文本（作品）背后的立法者原始意图，更不是以文本为基础进行简单的因果推理得出判决结果，而是要关注自己的裁判目的，将自己的道德判断嵌入对文本的解读中。
在纵向历史视角内，创造性诠释是“批判性”的。德沃金强调，诠释的目的是：规则如何改变，而不是规则具体内容是什么——这是由历史和惯习绝定的。完整的诠释态度需要批判力，会改变实践的内容，从并非反抗的意义上改变旧的解释，解释不断型塑和改变实践，通过解释实现进步。当然，历史中对实践的共识会形成暂时的稳定期（plateau），解释态度会暂时衰弱和消散，实践会回到静态和机械的形态,但稳定的，可以证否某些解释，但自身也可能被新的解释改变，而再解释和转变，来自于对阶段性达成的实践和态度的重新安排。
而在社会实践的横向视角内，创造性诠释是“竞争性”的。德沃金承认，将以解释求得原则的任务赋予法官个体，必然带来解释的个体差异，“通过推理和想象可以得到唯一正确答案，但不等于这种正确答案是人人满意的”。是否有理由认为某答案正确，不等于某答案能否被证明正确。政治哲学家的各种解释可以互相冲突，同时又各自是忠诚的。他们各自忠诚于自己的解释是“唯一正确答案”这一确信，但这种确信无法达致一个实质意义上的法律可预测性。阿列克西对“唯一正确答案”的评价非常准确：它适用于所有实践话语的合理性规则，但并不承诺一个共识能尊重所有的实践命题，也不承诺实际达成的共识是终局性和不可变的。
综上所述，为了应对以可预测性为核心的形式主义法治观所面临的挑战，整全法理论构造了倾向实质价值的法治观，在对法治的“规则书本”和“权利概念”模式的对比中，他提出，法治就是实质正义，成文规则必须体现并践行权利，法律虽应得到普遍服从，但这绝不意味着所有法律条款都可以向所有人施加强制力。因此，其规范性理论主要目的是将某种社群性的政治美德植入司法过程，而其主要方法是以创造性诠释证成法律的可争辩性，这不仅没有加强、反而解构了形式主义所要求的可预测的法律确定性。
四、一致性命题：从正当性到修辞
（一）整全性是一致性吗？
前文展示，整全法理论如何解构了形式体系，悬置了可预测性。根据这一思路，是否会引向一种更激烈的批评：德沃金是一个隐藏的实用主义者(unconfessedpragmatists)？有人声称：人们有理由怀疑德沃金的规范性主张的真诚性，因为德沃金能被融贯地解读为接受了他声称要进行批判的观点，即像实用主义法官一样，假装（asif）受到过去的约束那样进行言谈。本文认为，德沃金的理论与这一策略式的一致性，在两个层次上有着本质的区别。
在实质目的方面，实用主义策略的目的是为了某种社会功利，而这种功利衡量必然是任意和主观的，这种完全“向前看”的司法决定必然是前后不一致的。而整全理论则明确要求，法官应当将法律看做一套“单一且融贯”的原则，实际上，这个一致性命题是规范性命题的二级命题，这里原则的融贯性实际超出了法律规则领域，追溯到法律之外的政治美德，从而整合了政治和司法。因此，整全一致是一种道德融贯的一致。
而在形式意义上，整全法理论中的一致性要求本身是一种独立的政治美德。德沃金的政治哲学的核心是“平等尊重”，即要求政府不仅要关心和尊重人民，而且必须平等的尊重和关心人民，而这一政治哲学在法律领域以整全法的理论形态延续，就是“类似案件做类似处理”，它要求政府用一种原则上一致的态度来对待所有公民。因为当某人被不公平的定罪时，他在道德上要遭到特殊的伤害。面对前文所述的那种批判性和竞争性的解释方法，德沃金指出：当我们对作为道德力量的国家和社会做要求时，这种政治理想要求，即使公民对正义与公平的正确原则持有不同见解，国家也应当按照一套前后一致的原则办事。德沃金最终给出了一个“连载小说”式司法裁判方法，即，面对立法者意图，法官即是批评者，又是创作者，法官应当基于历史的规则和判决进行解释，并在解释中赋加自己的目的，而根本要求就是这种解释应与既有的文本契合，并使得小说（文本）整体具有最佳的结构。
显然，这种基于诠释的整全性并不能等同于基于理性逻辑推演的可预测性，德沃金明确说：“如果一种政治制度仅仅在其能最接近或最准确的重述其过去的决定时，才可以视为一致的，那么整全性就不是一致性”，整全性要求“有时会偏离过去决定的狭隘界限，转而忠诚于对整个体系更有根本意义的原则”。德沃金进一步阐述，虽然历史对整全法十分重要，但整全性不要求一个社会的法律在所有历史阶段原则上都一致，它要求跨越社会当前所实施的法律标准，以达到原则的横向而非纵向的一致性。这里，这种形式上的一致要求，和可预测性的实际削弱，就产生了一种日常语义上的悖论。要理解这一悖论，就要理解形式一致要求的实质目的，并进而揭示德沃金解决这一悖论的方法。
（二）正当性问题
Aulis Aarnio指出，法律解释的核心议题是：在相互冲突的多种规范意义上的解释当中，证成其中某一种法律解释的正当性。本文认为，整全的一致性的理论目标，并非是法律的可预测，而是论证法律强制的正当性——即法律权威/守法义务的来源证成。因此，整全法理论中的创造性诠释，不仅要服务于其实质政治价值，还要兼顾法律的正当性。
德沃金也强调，法律理论至少应有两个方面内容：其一是“法律依据”，即法律命题真实性或合理性的依据，其二是“法律约束力”，即法律命题权威的正当依据。这种法律概念，就不仅包括可预测的法律规则，还包括对规则强制力的正当性辩护（justification），在适用某一法律规范时，法官有义务解释，为何国家强制力应当按此行使。只有提供了这种实质的道德理由，而非仅仅具备形式完备性，公民才得以接受对法律的服从。
整全法理论主要理论目标之一，就是弥补两种常见理论——实证主义和实用主义正当性证成的不足。德沃金指出，在实证主义理论体系中，我们对法律义务概念的理解是脆弱的：即使依据法律规则可以确定违法行为，如果无法确定我们所依据的原则，也无法解释国家惩罚和强迫行为的正当性。因为在法律空缺出现时，实证主义的自由裁量理论将会导致溯及适用法律，这侵犯了权力分立的民主原则，也使国家强制的正当性证成变得更加困难。而对于功利及政策导向的实用主义，德沃金认为，如果有人将法律视为是为相冲突的原则和利益服务的——并从而将其视为是整体上的妥协、相互竞争的道德观的互相让步，以及博弈式的解决方案——那么“原则的社会”将不会达到，法律的权威也会受挫。
德沃金试图从社群关系中推导出正当性的基础。他提出，政治正当是从友爱、社群及其伴随而来的义务中证成的，政治的联合本身就蕴含着义务，将社群视为偶然的联合、或规则手册，都是不妥当的，只有共享某些原则的社群才是优良的。只有承认前后一致的实践整全性为一种政治美德的政治社会，才成为一种特殊形态的社群，这一特殊性表现为这增加了该社群适用或扩展垄断性强制力的道德权威。也正是由这种连带的责任要求，才推出了前述的“平等的关注”原则。
在仅指向可预测性的法治构想中，是使权力呈现为非人格化（impersonal），以规则限制任意性来证成法律正当性及守法义务的。整全法理论认为，上述那种形式主义体系并未提供充足的道德正当性，因此通过其规范性命题消解形式系统，从而为法律提供道德可接受性。但相应的，对形式系统的入侵解构了可预测性，这种不确定反过来又削弱了法律的正当性/可接受性。整全法理论中的一致性命题可以看作对其规范性部分造成的这一不利后果的弥补，即通过解释方法构造整全的一致，以维护正当性。这是一种基于实践而非客观理性的一致，必然不同于基于理性推导的可预测的一致。而这种构造性诠释的目的就是论证正当性，因而，这里的诠释是一种作为法律论证工具的诠释。
（三）悖论之弥合：作为修辞的诠释
实际上，通过上述分析，我们已经可以发现，德沃金的整全法理论体系中隐藏着一个悖论。一方面，由于其理论构想中的权利优越性要求，整全法理论反对基于纯粹形式逻辑的规则至上司法模式，而要求一种基于原则的整全性法律解释，而正如前文所指出的，这种创造性解释必然是竞争性和批判性的，也必然无法锚定于某种外在的客观性价值，因此，正如德沃金自己强调的那样，法律实践是“可驳辩”（argumentative）的。这种动态的“可驳辩”的法律实践必然会伤害传统的可预测性。
但另一方面，他也强调，现代法律理论存在所有的法律见解必须解释，法律是如何为国家强制力的行使提供一个总体的正当理由。每种法律见解的核心就是为这种强制力辩护提出的解释。正如我们前文的分析，德沃金最终将这种辩护依赖于一种整全的一致性，他拟制了一种前后融贯的社群实践，并强调只有与这一整全性实践相融贯的解释才能通过正当性检验——即使这种解释是竞争性和不确定的。于是，悖论产生了：在整全法理论中，法律实践的一致性是法律正当性的意识形态要求，而法的本质可争辩性是法律不可避免的自然属性，这种悖论导致整全法理论在处理法律确定性的经典概念时极为棘手：一方面规范性命题伤害了法律的可预测性，另一方面一致性命题又通过创造性解释维持所谓整全的一致性，以弥补规范性理论对正当性的伤害，而这种解释实际上是不可预测的。而对这一悖论的解决，整全法理论以一种隐微叙事的方式给出了答案：法律修辞。
在客观方面，修辞理论承认法律实践必然是逻辑不完备和局部非理性的。佩策尼克指出，在道德推理中，不可避免的存在知识断层，从抽象的规则描述念到具体的法律判决，总存在着一定程度的不确定，为了应对这种知识论上的空缺结构，完成一个正当化评价，就必须实现跨越(jump)，弥合断层，这就必须诉诸修辞性的论证。麦考密克更进一步指出，法律实践的整个过程，都是通过假定的确定性链条推进的，其中每一个节点都是可质疑和可驳辩的。只要法律是各种法律诉求、控告及辩护的基础，法律就是一种可争辩的东西，就总是说服性的。法律就不必然符合逻辑，并且与客观真理无关，而只与依据法律程序和证明标准可以证明的，被法律视为相关且可以采纳的东西相关。
而在主观方面，修辞理论强调法律实践的核心，应当从真确性转移到可接受性：在法律的民主视角下，制定法不应仅被视为权力的运作，司法判决不仅应该合法，还应不与社会所认可的价值相抵触而可被接受，由此，论证与修辞学的地位得以提升。传统的法实证主义主张由纯粹的法律逻辑适用而得出司法判决，这一形式主义幻觉()在修辞理论的洗刷下，正被逐渐去除。法律修辞理论认为，形式逻辑论证是一种证明性逻辑，而实践性论证是一种非形式逻辑的推理，它以听众为取向，并不关注客观事实和因果联系，而遵循修辞逻辑之目标，旨在通过商谈和辩论实现对听众的理性说服。
实际上，整全法理论最终选择了所谓可接受意义的法律确定性，也即在竞争性和批判性诠释之后而达致的与既有实践的融贯，而这种确定性实际上是不可预测的，它与经典的可预测意义的确定性相比，在因果关系和时间顺序上是完全颠倒的——甚至可以说，这种所谓的确定性是非日常语言意义上的。然而，正如麦考密克的评价，修辞是可以在两个明显相互矛盾的常识之间找到一种有说服力的调和或平衡的东西，是合理说服的工具，是法治理想得以运转的技艺。整全法理论通过创造性诠释这一工具，在违背因果关系和日常语言的前提下，将突破可预测性的价值原则诠释为与历史实践相融贯的，从而实现了法律体系可接受性意义的确定性，而这种反日常语言的确定性是修辞性的。因此，最终的结论是，德沃金面对法律稳定性和道德可接受性的双重压力，选择了所谓的创造性诠释方法以论证正当性，而这一方法的反逻辑特性，实际上使其进入了法律修辞领域。
五、余论
通过本文的分析，我们最终揭示，整全法理论并未增加传统意义上的可预测意义的确定性，而是转向修辞方法，构造出一种可接受意义的确定性。这并非德沃金的偶然个体理论选择，而是法理论发展的总体趋势：在安置确定性命题时，现代法理论普遍存在着理性到合理性、客观到情境、形式到实践、陈述到修辞的转向。这一趋势同样体现在另外两种主要的法律理论——也是整全法理论主要的批评对象和竞争对手身上，即法实证主义和法实用主义。
对曾长期居于主流地位的法实证主义来说，主观上必须正视对人理性的有限性的确认，客观上则面临现代社会调控任务的膨胀、司法作为权力机关职能要求的急剧扩张。共同因素导致法的空缺结构无法彻底弥补，而司法机关面对阶段性的法律空缺的持续扩大，如果无所作为，直接诉诸自由裁量，会严重伤害法的安定性及法律权威，因此在某些制定法无法覆盖的场合，尽量不承认自由裁量，而是以解释的名义，创造溯及既往的新法，是为拉伦茨所谓超越法律计划之外的法的“续造”。这种超出文义之外的所谓“解释”，实则已经是一种修辞了。
而法实用主义经常以司法政策学或法律社会学的形态出现，它要求司法的目的导向，秉持法的效果及功利分析，而拒绝受规则形式的约束。显然，它们不会面临实证主义那种规则效力耗尽的情况，但即使最激进的实用主义者，也无法承受法的彻底不确定对法律权威带来的根本冲击。因此，绝大部分实用主义者“策略性”的假装（as if）受到既定法律规则的约束，但实则通过解释对规则予以取舍，以追求特定的政策目标。他们毋庸说是先确定了某一具体裁判结论，再利用解释方法来证成这一选择，即一种事后的证明(after－though)。这种事后的假装策略，仍然是一种修辞方法，著名的实用主义者波斯纳早已承认这一点：“判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点”。
实质主义法治对形式主义法治的冲击，实际上是个后现代命题，是西方社会高度成熟的法治制度对社会问题的新回应。而中国法治的现代化尚未完成，当前法治建设最大的任务还是对权力的理性去魅，是规则之治的完善，是法律可预测性的进一步提升。应当冷静对待德沃金式的实质主义理论，保持司法的适度谦抑，提升论证说服力，而自觉的谨慎使用修辞方法，促进法律形式的进一步完备。
【原载《法律方法》第18卷】
注释：
[1]参见Anthony d'Amato，Legaluncertainty，in CaliforniaLaw Review，Vol .71 No.1：10-79，1983.作者认为，在德沃金的整全法理论构想中，“一个日益增长的细密的规范之网可以确定性的回答所有可能出现的法律问题……法律自身会变得更加确定。”也有学者认为，“德沃金坚持了传统的确定性”，参见张志铭：《法律解释原理》，载《国家检察官学院院报》2008年第1期。
[2] [美]H.L.A. 哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社2003年版，第126-127页。
[3][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，三联书店2008年版，第118页。
[4]AleksanderPeczenik，On law and reason，Springer，2008，pp. 25-26.
[5]Michael Dorf，Legalindeterminacy and institutional design，in New YorkUniversity Law Review，Vol. 78 No. 3：875，2003.
[6] Morton Horwitz，The rise oflegal formalism，in The American Journal of Legal History，Vol. 19 No. 4：251-264，1975.
[7] Paul Craig，Formal andsubstantive conceptions of the rule of law: an analytical framework，in PublicLaw 3：467-487，1997.
[8]Chaim Perelman，The newrhetoric and the humanities：Essays on rhetoric and its applications，Springer，1979，pp.117-123.
[9] James Maxeiner，LegalIndeterminacy Made in America: American Legal Methods and the Rule of Law，in ValparaisoUniversity Law Review，Vol. 41 No. 2：517-589，2006.
[10] James Maxeine，Some realismabout legal certainty in the globalization of the rule of law，in HoustonJournal of International Law，Vol. 31 No. 1：27-46，2008.
[11] Aulis Aarnio，The rational as reasonable，D·Reidel Publishing Company，1987，pp.45-46.
[12] Elina Paunio，Beyond Predictability-Reflections on legal Certainty and the DiscourseTheory of Law in the EU Legal Order，in German Law Journal，Vol. 10 No. 11：1469-1494，2009.
[13] [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，三联书店2008年版，第122-144页。
[14] Kenneth Kress，Legal reasoningand coherence theories: Dworkin's Rights thesis, retroactivity, and the linear order ofdecisions，in California Law Review，Vol. 72 No. 3：369-402，1984.
[15] Scott Shapiro，The“Hart-Dworkin” debate: A short guide for the perplexed，(February 2, 2007). U of Michigan PublicLaw Working Paper No. 77.
[16]［美］杰里米•沃尔德伦：《法律与分歧》，王柱国译，法律出版社2009年版，第213页。
[17]德沃金对怀疑论较系统的批判可见《客观性与真》一文，他说，“我们无法超越道德而从一个外在的阿基米德的法庭来审视道德，正如我们无法超越理性而从一个更高的位置来检验它一样”，Ronald Dworkin，Objectivity andtruth: You'd better believe it，in Philosophy &Public Affairs，Vol. 25 No. 2：87-139，1996.因此，波斯纳说，因为德沃金主张道德问题都有正确答案，因此他是道德实在论者。参见［美］理查德·波斯纳，法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第254-255页。
[18] Ronald Dworkin，A matter ofprinciple，Oxford University Press，1985，p. 138.
[19] Ronald Dworkin，Objectivity andtruth: You'd better believe it，in Philosophy &Public Affairs，Vol. 25 No. 2：87-139，1996.
[20] Bernard Williams，Ethics and theLimits of Philosophy，Harvard University Press，1985，p. 141.
[21] Danilo Zolo，The Rule of Law: A CriticalReappraisal，in The Rule of Law History, Theory andCriticism，Springer，2007，pp. 3-71.
[22] Ronald Dworkin，Law's empire，Harvard University Press，1986，pp. 51-63.
[23] Ronald Dworkin，Law's empire，Harvard University Press，1986，pp. 72-74.
[24] Ronald Dworkin，Law's empire，Harvard University Press，1986，preface p. 2.
[25] Aulis Aarnio，Robert Alexy，and Aleksander Peczenik，The Foundation of LegalReasoning(II)，in Rechtstheorie Berlin，Vol. 12 No. 4：423-448，1981.
[26] Ronald Dworkin，A matter ofprinciple，Oxford University Press，1985，pp. 11-12.
[27]这一批评参见Steven Smith，The pursuit ofpragmatism，in Yale Law Journal，Vol. 100 No. 2：409-449，1990.按德沃金描述，“As if”策略即：实用主义法官虽然不承认过去政治决定或法律之前的权利，但出于某种功利衡量，在司法中策略的假装承认这种权利。参见Ronald Dworkin，Law's empire，Harvard University Press，1986，pp. 152-153.
[28] Ronald Dworkin，Law's empire，Harvard University Press，1986，pp. 165-166.
[29] Ronald Dworkin，Law's empire，Harvard University Press，1986，pp. 229-231.
[30] Ronald Dworkin，Law's empire，Harvard University Press，1986，pp. 219-227.
[31] Aulis Aarnio，The rational asreasonable，D· Reidel Publishing Company，1987，pp.47-48.
[32] Ronald Dworkin，Law's empire，Harvard University Press，1986，p. 110.
[33] [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，三联书店2008年版，第51-52页。
[34] Ronald Dworkin，Law's empire，Harvard University Press，1986，p. 178.
[35] Ronald Dworkin，Law's empire，Harvard University Press，1986，p. 188.
[36] Paul Craig，Formal andsubstantive conceptions of the rule of law: an analytical framework，in PublicLaw 3：467-487，1997.
[37] Ronald Dworkin，Law's empire，Harvard University Press，1986，p. 13.
[38] Ronald Dworkin，Law's empire，Harvard University Press，1986，p. 191.
[39] AleksanderPeczenik，On law and reason，Springer，2008，pp. 95-97.
[40] [英]尼尔·麦考密克：《修辞与法治》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第36页。
[41] [比]：《法律与修辞学》，朱庆育译，载陈金钊主编：《法律方法》2002年（第2卷），山东人民出版社2002年版。
[42] Chaim Perelman，The newrhetoric and the humanities：Essays on rhetoric and its applications，Springer，1979，p.12.
[43] [英]尼尔·麦考密克：《修辞与法治》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第18-21页。
[44]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2004年版，第286-288页。
[45]Minna Gräns，Some Aspect of Legal Decision Making in the Light ofCognitive Consistency Theories，Scandinavian studies in law 48：100－122，2005．
[46][美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第356页。
个人简历：
杜维超，男，汉族，1984年出生，山东东营人，法学博士。2007年毕业于中国石油大学胜利学院，获法学本科学历；2011年毕业于浙江师范大学法政学院，获法学硕士学位；2016年毕业于浙江大学光华法学院，获法学博士学位。现为中国法治现代化研究院研究员。
主要研究：
责任编辑：张玥媛