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布兰代斯：活法
对现存法律的挑战对现存法律的挑战并非现时现地的特有现象，所有国家，古往今来，无疑都对已存在的法律存在零星不满。这种不满一般被统治者视为违法者不明事理的证据。古语“如果法律获得好评，没有小偷会感到绞刑的约束”，表达了倾向于将现存法律视为“一切美好事物的真正化身”的那些人的传统观点。它要求塞缪尔·罗米利（Samuel Romilly）爵士与杰里米·边沁合力向仁慈、开明、热爱自由的英格兰阐明，死亡并非对窃贼理所当然的惩罚。又一个世纪后，社会科学提出质疑，认为盗窃的社会原因可能并不比个人原因少。
早先的挑战在急速转型时期，对现存法律的挑战，不再零星点点，而是普遍现象。例如2400年前的雅典，当时欧里庇得斯（Euripides）激昂文字，反对“非正义法律的束缚”。又如宗教改革时期的德国，当时乌尔里希·查修斯（Ulrich Zäsius）放言：“所有科学都脱下了脏衣，唯有法学仍衣衫褴褛。”而在另一个急速转型期亦即法国大革命后，另一位诗人歌德，饱含着现代科学精神，为他的抗议增添了对于痼疾的明确诊断：“每个地方的习惯与法律，就像疾病一样，是可怕的传世之物，一代又一代延续它们的祸根，并悄然传播到四面八方。它们把理性本身变成了荒谬；善行沦为灾殃；你们作为子孙，真是可悲！至于那与生俱来的法权却被湮没，唉，从来无人问津。”
工业革命难道歌德的诊断不适用于20世纪美国法律所面临的挑战么？难道最近对我们司法的不满，不是在很大程度上归咎于，法律不能跟上我们政治、经济、社会理想急速变化的步伐么？换句话说，难道对法律正义的挑战，不是因为它不能与当代社会正义的观念相吻合么？自采纳联邦宪法以来，特别是近50年间，我们已经历了一场从根本上影响人们生活的经济社会革命，这比历史上任何已知的政治革命都更为彻底。机器广泛地替代了人力（因而成百倍地提高了人类生产力），蒸汽与电力打破了空间，带来了生活状况的极大改变，而这一改变，在许多方面，比几千年来文明国家所发生的变化都要大。作为自古以来就存在的制度，合法化的人类奴役由此告终。但对一切文明民族的绝大多数人来说，更大的对生活的影响在于，发明与发现提供了一种可能性：解放妇女，并使号称自由身的男人摆脱迄今为止保障衣食住所必需的艰辛。但是，当发明与发现创造了将男男女女从辛苦工作的束缚中解开的可能性时，随着工厂体系的引入和商业公司的发展，自由其实也面临着新的危险。大型公有企业代替了小型私有产业。生产资料的所有权从工人转移到了雇主。经营者及其帮手之间的个人关系终止了。个人服务合同因为雇主与雇员之间的不平等地位成了一纸空文。雇员作为群体同雇主打交道，并进行集体的讨价还价，这一现象变得常见；它对保护工人来说是必要的。
静止的法学政治学、经济学、社会学都注意到了这些革命性变化。但法学——不成文法或法官造法，不同于制定法——基本对这些变化装聋作哑。法院继续忽视新兴的社会需求。他们自满地适用18世纪个人自由和私人财产神圣性的概念。19世纪早期科学界的半真半假陈词，例如“适者生存”——应用到实践中就意味着“人不为己天诛地灭”——被司法奉为道德律。当制定法显然合宪地表达新的社会精神时，浸淫着无情的个人主义精神的法官们，常常根据解释来抹煞那些制定法。一旦对此类制定法的合宪性有任何质疑，法院就太过频繁地宣布法令无效。在其他国家，上一代，法律面对的压力也很大；因为那里也存在急速转型期；也因为任何地方的法律都有落后于生活事实的倾向。但在美国，这一压力变得危险；因为合宪性限制被用来堵住了立法这一自然泄压阀。在不多的几年中，上百部试图（常常是很不成熟地试图）调整法律权利以适应社会正义要求的制定法被法院宣告无效，理由是这些制定法侵犯了宪法所保护的自由或财产权。不足为奇的是，出现废除法官和司法裁判的呼声，并且人们要求修改宪法或彻底地废止宪法。对法院和宪法的抨击于1912年达到高潮。这些抨击集中于两个判例：洛克纳案（Lochner v. New York）[1]和艾维斯案（Ives v. South Buffalo Ry. Co.）[2]。前案中，联邦最高法院多数法官认为，纽约州限制面包房工人工时的立法无效。后案中，纽约州上诉法院法官全体一致地判决它的事故赔偿法无效。
两个里奇判例从1912年起，针对法院的狂怒有所减轻。公众对法院态度的转变并非源于任何法官任期的修改，也不是因为宪法的修改，而是始于1912年之前几年的运动，这一运动最近带来了法院对现存社会需求更好的鉴别能力。1895年，你们伊利诺伊州最高法院作出了第一个里奇案（Ritchie v. People）判决。[3]在该案中，法院认为制造业女工8小时工时法违宪。1908年，联邦最高法院在马勒诉俄勒冈州案（Muller v. Oregon）中认为，[4]《妇女10小时工时法》合宪。1910年，你们伊利诺伊州最高法院在第二个里奇案（W. C. Ritchie & Co. v. Wagman）[5]中持相同观点，判决工时法合宪。两个里奇案之间的差别并不在于1天10小时与1天8小时；因为联邦最高法院从那时起判决8小时工时法同样有效（正如一些州法院之前判决的那样），而且你们伊利诺伊州最高法院从那时起也认可9小时工时法。两个里奇案所适用的是同样的宽泛宪法原则。两个判例都充分认可了，立法机关有权通过行使警察权来限制契约自由和财产使用。但在第一个里奇案中，法院根据抽象概念推理认为，限制工作时间是武断的、不合理的；而在第二个里奇案中，法院根据生活推理得出相反结论。换句话说，在第二个里奇案中，法院注意到世界各国对不受限制之工时的体验中所包含的那些常识事实，法院在前一个的判例中忽视了那些常识事实。法院考虑到了不受限制的工时所导致的恶果，以及随着削减工时而来的社会福利与工业福利。同样地，法院考虑到缩减工时的普遍信念，很多州和国家都证明乃是明智之举。根据这些普世经验与信仰的证据，法院证明，理性的法官不可能会说，伊利诺斯州立法机关在限制工时方面表现得不理性而武断。
两个夜班判例纽约州上诉法院所做的判决显示了司法对生活现实的觉悟，这种司法觉醒比起伊利诺伊州有过之而无不及。1907年，在威廉姆斯案（People v. Williams）中，[6]法院认为，禁止女性上夜班的法令违宪。而到1915年时，在施温勒案（People v. Charles Schweinler Press）中，[7]法院认为一项相似的夜班法令合宪。法院清楚直白地阐述了原因： “理论上，我们本可能在司法中认识到某些事实，认识到某些如今引起我们注意的立法，它们都支持这样一种信念和意见，即工厂夜班工作广泛而切实地伤害了女性健康，但事实上，我们当时很少注意到此类事实，况且在此基础上提出的支持那部法律的论证也是草率而不合理的。我们当年尤其而且必然缺乏如下事情的证据：在中间这些年里，夜班工作伤害女性这一意见和信念在多大程度上得到广泛传播和强调；我国某些州以及大部分欧洲国家所采纳的显示此种信念的法律，以及作为立法机关代理机构的工厂调查委员会向立法机关呈交的报告，该报告基于对现实情况的调查，基于对如下科学和医学观点的研究，即工厂夜班工作对女性有害，应予以禁止。……所以，对我来说，考虑到该制定法潜藏的重大问题——工厂夜班工作对女性的威胁——在威廉姆斯案中以一种不完备的方式呈现在我们面前，我们不应该因为有该案的判决在前，就拒绝借助于如今摆在我们面前的全部事实和论证来考察现在这部制定法，这些事实和论证中有不少是在威廉姆斯案里未能提交的补充材料，这不是为了提交而提交，而是来自威廉姆斯案敲定之后的这些年里的研究和调查。我们没有任何理由对采纳这个主题方面的新补充知识感到为难，即使这些新补充知识将引导我们以一种完全不同的视角看待重大问题——如公共健康与疾病。我尤为感到，我们应当审慎考虑和严肃对待如下事实，即本法的制定，依据的是立法机关通过自设代理机构工厂调查委员会进行的调查，这项调查慎重而仔细。”两个夜班判例之间时隔8年。但法院观点的变化并非由于时间，而是由于1912年骚乱的触动。迟至1911年，法院在艾维斯案（Ives v. South Buffalo Ry. Co.）中，[8]判决第一部事故赔偿法无效，拒绝考虑生活事实，认为： “（由立法机关为在立法前了解该主题而任命的委员会做出的）该报告是基于大量的数据表格、哲学家作品的节选以及众多国家的工业法，所有这些材料都是为了证明我国处理工业事故的体制在经济上、道德上和法律上都是不健全的。然而，在我国政府体制下，法院在面对所有经济、哲学和道德理论时，无论它们有多么引人入胜和值得追求，都要首先追问：是否能在无损于我国各部成文宪法的前提下将其纳入制定法。在这一方面，我们与那些被选为工业法制定样板的国家有所不同。实际上，那些国家全都是所谓的立宪君主制国家，它们与英格兰相似，都没有成为宪法，作为立法机构的议会至高无上。而在我国，联邦宪法和州宪法是标明立法权范围和限制的章程；有的时候，成文宪法的刚性可能确实妨碍了进步，但更多的时候，它的稳定性保护人民免受频繁而剧烈的浪潮的影响，由于没有更好的称谓，我们不妨将这种浪潮称为‘公众意见’。”另一方面，1915年7月，在延森案[Jensen v. Southern Pacific Co. (N. Y.)][9]中，法院判决第二部事故赔偿法有效（该法在一条宪法修正案后颁布），认为：“在判决某项计划是否构成了违反宪法的财产剥夺时，我们应同时考虑实践经验和理论推理。强制工伤保险计划保护危险工种工人和他们的家属，使他们不致沦为慈善捐款的对象，切实促进了公共福利，一如银行保险保障存款人不受损那样直接。”
持续的斗争法院对罗马法学家的古老法谚“法律源于事实”的真实性如梦初醒。法院意识到，任何法律，不管成文还是不成文，如果不全面了解作为其产生根源和适用对象的事实，都难以被正确解读。然而，我们还没有完全赢得拥立活法的斗争。洛克纳案还没有被明确推翻。不到6周之前，马萨诸塞州最高法院以为应服从洛克纳案的权威，判决某些铁路员工的9小时工时法无效。[10]在其他领域，联邦最高法院通过各项判例，已使得平衡法律权利与当代社会正义观念成为可能，但最近它所作的科皮奇案（Coppage v. Kansas）[11]的判决，却表现出先入为主的偏见。很早以前，联邦法院就认识到雇主“和他们的雇员并非处于平等地位”，[12]认识到“熟悉当地民生的立法机关，是判定此类法令是否必要的主要人选”；[13]认识到除非一项“禁令明显不合理且武断，我们不可随意认为它越过了州保护性权力的界限”。[14]而在适用这些原则的过程中，联邦最高法院一再判决支持对雇主和雇员之间契约自由权施加限制的立法。而在亚岱尔案（Adair v. U. S.）[15]，联邦最高法院宣布一部制定法无效，该法禁止雇主把工人不得加入工会作为保障或保留职位的条件，并在科皮奇案（Coppage v. Kansas）[16]中再次做出相同判决。国会或堪萨斯州立法机关可能有很好的理由，相信这样的禁令对于维持工会制度来说是必要的，而工会制度对于保障雇主和雇员之间的平等是必要的。我们的联邦最高法院不考虑这一点，认为这部反歧视法的颁布是武断的、不合理的，侵犯了契约权。
商人的抗议然而，对现存法律的挑战不仅来源于工人阶级。商人们对法律的批评也很普遍。相对于工人阶级，他们的批评在基调上更为谦恭，提出的特定反对意见也是五花八门。商人们并不要求撤销法官或司法判决。他们一般不求助于宪法修正案。他们更倾向于渴求废除制定法，而非颁布制定法。商人和工人有几点相同，都认为法院缺乏对当代工业状况的了解，都认为现在的法律不“符合潮流”，都认为法院对商业生活事实的不熟悉导致了错误的判决。为证明最后这一点，商人们将矛头指向根据《谢尔曼法》作出的某些判决，以及违反公共政策而适用契约学说的某些情况，例如，迈尔斯医生医药公司案（Dr. Miles Medical Co. v. Park & Sons Co.）之类的判决，[17]在该案中，法院认为，物美价廉的品牌商品的制造商不能以法定形式与零售商签订合同，约定销售该商品的标准售价从而防止毁灭性的降价。商人和工人建立非法定的裁量机构或委员会，来行使性质上应属于司法（甚至不属于法律）的职能，他们坚持这些委员会应由商人和工人操作，而非由律师操作。这一行动进一步表明他们不信任法院和律师。商人们积极创设其他的途径来避开法院的管辖范围，通过商业组织委员会来解决纠纷，这一普遍倾向充分表明了他们的态度。
不恰当的救济由此获得的救济是不恰当、乃至有害的。我们所需要的并不是法院的替代品，而是改造法院使之成为有效率的正义媒介；不是律师的替代品，而是改变律师使之胜任他的职务或司法任务。诚然，改造法官和律师，使之恰当地行使将法律与生活调和起来的职能，要比将该职权授予缺乏法律训练、缺少必要资质的人简单得多。对执业律师的训练，不仅最适于发展人们对严格司法职能的行使能力，而且最适于发展人们对具有准司法性质的执法职能的行使能力。这种训练培养一种刚健的、说一不二的品质，这种品质使拥有者抵制恐惧和骄纵的影响。正是这种品质使我们的法官普遍秉公行事。值得注意的是，尽管人们对我们的司法系统多有非议，却鲜有对我们法官正直品质的怀疑；法官人品不端的实例更是少之又少。
多才多艺的律师对法律职业的追求，涉及智识生活和实际生活的完美结合。智识生活倾向于扩宽眼界；实际生活则倾向于意识到，生活中的明智举动所固有的限制因素。从前，律师主要通过广泛的职业经验来拓宽见识。作为面向整个社会的（general）从业者，他与当时生活的方方面面打交道。他所受的教育并非仅仅是法律方面的；他通过执业与各式客户打交道，使他得到经济和社会方面的教育。各个社交圈子的相对狭小，倾向于使他在业务中不仅处理性质多样的事情，而且同各种性情或地位的客户打交道。同一个律师，十之八九有过同时服务于富人和穷人、雇主和雇员的时候。而且，几乎所有精明强干的律师都在一定程度上参与政治生活。我们最伟大的法官，马歇尔（Marshall）、肯特（Kent）、斯托利（Story）、肖（Shaw），都获得了这种训练。奥利弗（Oliver）在研究亚历山大·汉密尔顿时，描绘了这种公共事务训练的价值：“在他充满年轻活力与希望时，他为法律研究带来了特定的品质，这种品质已经接受了生活现实的规训和检验，因功绩而得到塑造，并对法律必须处理的事实和混乱有着足够的阅历。在开始研究救济之前，他对人类社会状况已有广泛的认知。……在他看来…法律是…一种灵动的、人性的、丰富的、愉快的现实，而非一种干巴巴的、僵硬的、打上层层绷带的、落满灰尘的公式，如同埃及皇室木乃伊。”汉密尔顿是活法的传道者。
专业人士过去五十年间，职业生活发生了巨大变化。工业发展和相应的城市增长带来了高度专业化——这种专业化不仅涉及所处理问题的性质和种类，也涉及客户关系的性质。“公司法律顾问”一词在这里尤其重要。不断增长的职业工作强度，让律师不愿参与公共事务，因而丧失了源自政治生活的见多识广。一旦追求某些主题方面的知识深化，代价便是造成海量的无知领域，以及由此造成判断失误这一重大危险。律师同当代生活更紧密地联系起来，这一点带来了极其重大的效果；因为它正值我们经济社会的急速转型时期，在这样的时候，准确而广泛地了解当今问题，对司法来说必不可少。马修·阿诺德（Matthew Arnold）说：“信息滞后比错误的推理造成了更多的判决错误。”曾经的法官不具备必要的经济学和社会科学知识，就走上法官席，而且由于陈述案件事由的律师很水，法官的判决也就遭了殃。因为除非案件事由的陈述是恰当的，否则法官很少能恰当履行自己的职责，于是以讹传讹。毋庸奇怪，在这种情形下，司法不能满足当代经济和社会的需求。
真正的补救我们无力恢复面向整个社会的从业者以及对公共生活的广泛参与。强烈的专业化必将继续。但我们可以通过更广泛的教育拨乱反正——这种学习启动于从业预备阶段并且此后贯穿律师和法官们的一生：研习经济学、社会学和政治学，这些学科包含着事实并表达了当今的问题。亨德森教授说：“立法中有利的点滴改变，都来源于对社会状况、社会目的的新认知，来源于废除陈腐的法条，以便接纳适应新事实的规则。谁都很难否认，未曾学过经济学和社会学的律师，很容易成为公众的敌人。”你们曾经的市民，查尔斯·R·克兰（Charles R. Crane），曾给我讲过一个故事，涉及两个他向往的人的生活。其中一个是博吉吉施（Bogigish），（达尔马提亚沿海）古城拉古萨（Ragusa）的居民，他是一位精湛的法律研究者，在维也纳大学以及法国声名鹊起之后，成了敖德萨（Odessa）大学的教授。当黑山屹立于世界民族之林时，它的国君认为，黑山必须像其他文明国家一样拥有一部法典。博吉吉施的名声已经传到了黑山，因为拉古萨城离得不远。因而，黑山国君请求俄国沙皇敦促这位博学的法学家为黑山起草一部法典。沙皇同意了这一请求；博吉吉施承担了这个任务。他没有运用他的渊博法律知识起草法典，而是前往黑山，实际花费两年时间与当地人同吃同住，处处研究他们的风俗、惯例、需求、信仰、观点。然后他将黑山人民的生活融入了法律。他们尊崇那部法律；因为它表达了人民的意志。