丰霏｜从立法技术到治理理念：中国语境下法律激励理论的新转向

摘要：随着当代中国法治实践的深入，法律的激励功能日益为学界所关注。但是对于法律激励的内涵理解和研究方向却不尽相同。其实，法律激励源于改革需求，理应将奖惩规范共同纳入进法律激励的命题研究之中，只因受制于既有观点和方法的依赖，使得现有的法律激励研究过多地局限于技术层面，而忽视了作为治理理念的法律激励理论。将法律激励作为认识法治的理念，即意味着要变惩治法治观为励治法治观。这种理念上的转变作为法治理论的创新方向，在法治中国的建设实践中正在发生。

关键词：法律激励  改革  立法技术  治理理念  惩治法治观  励治法治观

随着法律被视为“治国之重器”，法治被作为“治国理政的基本方式”，法律制度在社会治理过程中的重要作用也逐渐被人们所认同，并成为了当下法治中国建设实践和法治理论创新的热议主题。这一过程中，与那种仅仅将法律理解为阶级斗争工具和行为惩罚手段的旧式思维相比，一种相对新鲜的、重视法律所发挥的激励功能的观点和理念得以申发，并逐渐嵌入进主流的法律宣传和法学研究话语之中。然而，与法律制度在我国市场经济建设和社会治理实践中的激励实效相比，我们对法律激励的理论研究却远远滞后，不仅如有学者所言，“关于法律激励的研究成果并不多见”，甚至，在这些为数不多的研究成果中，我们关于法律激励的内涵理解也仍然有所分歧：有的研究学者主张，法律激励的内涵既包括奖励性的正向激励，也包括惩罚性的反向激励，而有的学者则认为法律激励仅仅

指涉奖励性的法律措施。不仅如此，在这些有限的研究成果中，对于法律激励问题的分析范式与研究进路也迥然有别，有的研究成果采用经济分析的方法探寻法律经济学的研究思路，有的研究成果则综合社会学、心理学和行为科学方法延续法律社会学的研究思路。对此，不同的研究者有着不同的研究风格和观点，但是既有研究的一个共同点是侧重于立法技术方面即仅局限于法律文本本身进行探讨，而忽略了法律激励可能具有的理念意义。笔者认为，我们对法律激励的研究不能仅局限于立法技术层面，当下中国社会治理和改革深化的实践为法律激励研究的理念化转向提供了新的中国现实语境。正是在这一意义上，本文拟对中国语境下法律激励理论的新转向进行研究，以期揭示出法律激励的深刻内涵，并为深化法律激励的研究提供些许助益。

一、法律激励的理念化转向源于改革

法律激励命题的现实意义规定了法律激励研究的方向。通常，当我们去强调法律激励功能的重要程度时，我们总是热衷于通过实证手段来塑造某种具有戏剧性的反转情境，比如，我们常常会为了突出强调法律激励在当下法治建设中的重要性，而营造某种古今中外的场域，在中外法律激励思想的对比中：或将法律激励视为现代西方法律理论中的某种未被国人发现的实践经验，在经济分析的实证视界中倡导“法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动”；或将法律激励当作“中国法律文化传统中一个重要而又长期未受到应有关注的特点”，是古代西方各国法律中鲜有的制度实践，近代欧美国家依靠法律激励来推动科学技术发展的实践虽然卓越，但其中思想却远不及中国的深刻久远；或将法律激励看成是一场“从无到有、从少到多”的法律实践发展演进趋势，在法律文本的词句梳理中揭示法律激励的兴盛之势。然而，我们却不能因此简单地以现代西方法律理论知识的洞见来放弃对当代中国法治理论的创造力；也不能简单地以古代中国法律文化传统源远深邃为由而漠视现代法律发展的整体趋势；更不能仅仅停留在法律激励规范条目的计数运算之中，只见其然，而不求知其所以然，法律文本固然是法学研究的重要对象，但是并不是唯一的对象，尤其对于法律激励这样的具有实效指涉的命题而言，对法律文本的解读总是要以社会实践为背景的。

进而言之，国内现有的关于法律激励的研究成果虽然揭示了法律制度具有激励功能，但是在论及法律缘何具有并发挥激励功能之时，却往往总是以社会经济发展之需为据一笔带过。究其原因，乃是因为诸类研究总是以具体的制度规范中的激励元素为起点，向下探索激励的模式与细节的“下游”问题，因此也就难以再高跃至“上游”意义层面宏观地加以把握。如果在法律激励规范的基础上继续“向上游研究”，那么，我们将发现“法律激励”的制度需求来源于“改革”、“改革”是法律激励实践的源动力，并能够厘清现有的诸多关于法律激励问题的冲突观点，辨识法律激励理论的研究方向。

（一）改革是法律激励实践的推动力

有学者对我国法律激励文本做了类型化考察，其中以“奖励”、“鼓励”、“促进”、“激励”等激励性词语为检索词，指出了法律激励文本的发展趋势，发现“随着社会的发展，激励性法律文本逐渐增多，从1979—2012年的34年间，几乎每年都有激励性法律文本通过”，认为“从宏观方面看，法律激励文本经历了从无到有，从仅有个别法条到专门章节以及专门法律规范的演变”，并在实证中对我国各部门法中法律激励模式的分布做了考察，提出“经济法涉及的激励模式较多”、“行政法、民法和刑法等涉及的激励模式相对较少”的结论。其实，深推一步，将当代中国的法制建设和改革开放的现实需求相联系，我们便可以从中获得更为清晰的观点，即激励性法律文本的逐渐增多并非简单地源于社会的发展，而是源于改革的需要，改革是法律激励制度实践的推动力，法律激励在实践过程中助力社会整体发展。

对此，我们同样可以在该学者的实证数据和观点结论中得到正反两方面论证。其一，以1979-2012年立法数据作为样本而为的例证并不能足以支撑“激励性法律文本增多”是“随着社会发展”的结论，因为1979年以前的社会实践也在发展，只是1979年以来当代中国进入了经济体制改革与社会转型的新时期，经济发展的增长速度意味着经济改革的热烈程度，所以其文章中所指的来源于社会发展的动力也就可以被更为准确地化约为来源于改革的动力。并且，就“经济法所涉激励元素较多，而行政法、民法和刑法所涉较少”的分析结论而言，也恰恰说明那些能够强力推进计划经济向市场经济改革转轨的法律制度更富于激励性。类似的，我国在处理第三次和第四次工业革命中科技与生态发展问题时，在科技立法和环境立法中集中产生了众多的激励性法律文本，也正是说明法律激励文本的范围变化程度与改革内容及其活跃程度之间具有正向关系。其二，如果简单的将法律激励文本的增加归因于社会的发展，那么我们将不能合理而准确地解释为什么在法律激励文本增加的同时，会有一部分法律激励文本被修改或废除。比如，我们就不能解释为什么“名称中含有‘鼓励’的规范性法律文件中地方政府规章现行只有90部，而失效或被修订的有115部之多”，也就不能简单地将现行有效与失效或修订之法律文本进行相加来说明法律激励文本随社会发展而增多。事实上，只要我们基本明了“改革要于法有据”的道理，我们便知道法律的“立改废释”是法律适应改革的重要表现，所以法律激励文本的失效与修订正体现了改革的需要。就这一点而言，法律激励文本的数量变化程度也与改革幅度之间具有正向关系。对此，我们当然也可以在法律激励的中国古代实践和西方法制与社会发展的历史脉络中加以验证，或者对于那些原先赞成“社会发展是法律激励动力源”观点的人们来说，更新接受“改革作为法律激励的原动力”这一观点其实并不困难。

（二）改革是激励性规范予以法律化的过程

当然，就当代中国的社会治理和改革实践而言，对法律激励的分析除了以规范性法律文本为考察对象之外，我们还需注意的是，“在多元化的国家律法体系之外，还有更为广阔的多样化规则体系，包括党规党法、宗教戒律、公共道德、伦理准则、民间习惯、社会风俗等等”，这些多元规范体系本身也是法制改革的参与要素，构成了国家正式法律文本运行的空间和结构，自然对于法律激励的实践有着重要的影响。所以，改革作为法律激励实践的推动力，不仅在于推动法律内部激励性规范的创新，更加在于促使法律制度与其他社会规范体系的互动交流，而法律激励规范的更新正是这种互动交流的结果。

通常情况下，我们接触和感受法律的时候总是伴随着对法律责任的想象和预置，这一点不论是在西方现实主义法学“对法官判决的预测”的论辩中还是在中国社会普通百姓“为求做主讨说法”的话语中，都可以被加以体悟。人们对法律的理解以及法律在社会治理实践中的重要作用总是无法脱离于惩罚的逻辑。正是凭借着国家法律对那些违背社会基本道德需求的行为的惩罚，国家法律才获得了社会的普遍认可和接受，以此为基础，国家法律才可以夹带统治阶级的意志来推进自身的利益主张。所以，人们对法律制度的认知总是以法律惩罚和法律约束为起点的，惩罚和约束的对象最初也就是那些破坏社会基本秩序和道德底线的行为。而那些涉及鼓励与奖赏的社会规范大多数也往往在国家正式法律制度之外，被其他多元规则体系所涵括。所以，整体上，法律制度的规范文本看上去只关乎惩治，与励治无涉。而随着生产力的发展变化，社会利益的蛋糕也有所变化，当统治阶级希望通过改革重新分割利益蛋糕的时候，一方面，为了获得一部分社会支持力，认可利益分割的制度安排，法律之中出现了一些以确认权利范围为主的激励规范，另一方面，为了获得一部分社会动员力，以求继续做大利益蛋糕，法律上也出现了一些以褒奖鼓励为主的激励规范。商鞅变法“南门立木、赏赐十金”的先秦事例便是一个典型的注释。所以，就那些与惩罚和约束规范相对的法律褒奖鼓励规范而言，显然是应于改革的需求而创生的。

换个角度来看，那些新创生的激励规范原先并不存在于国家正式法律之中，但这并不表示其本身不存在于其他社会规范体系之中，否则，便不会有社会利益蛋糕的增长。很多法律激励规范原先往往都存在于其他社会规范体系之中，只是在法制改革和发展的过程中，逐渐被法律所吸收采纳。例如，盗贼滋生不利于社会安定与经济发展，见义勇为、伸张正义、打击盗贼本是道德领域的行动主张，但自唐朝出现了对见义勇为进行金钱奖励的正式法令后，中国古代各朝各代立法便都对见义勇为有所褒奖。可以说，每一场法律改革之中总是伴随着其他社会规范体系与法律体系之间的规范交流，而那些原本游离在惩罚性的法律制度之外的激励性规范也就有机会在法律改革的过程中借机转化为法律激励规范。同时，由于违背基本道德和社会基本秩序的行为本身往往就较为有限，增生的惩治规范也往往是为激励规范设定行为边界，所以，法律发展过程中其他规范体系激励规范的加入，使得法律中的惩罚性要素比例相对降低，从而使得法律激励展现出兴盛的态势。因此，就社会发展和法制改革的宏观视角来看，改革的过程也是其他社会规范体系中激励性规范逐渐法律化的过程。

由此可见，不论是对当下法律文本的实证分析，还是从对法制发展的宏观考察，我们都可以得出一个比“社会发展论”更为精确的“社会改革论”来支撑法律激励的意义、目标与前景。可以说，改革构成了法律激励理论研究的潜在背景和现实舞台，这不仅仅意味着改革的需求、内容和方向为法律激励规范的发展提供了指南，更加意味着法律激励的內理中饱含改革基因，这使得法律激励绝不是简单的技术操作命题，而更加是一种法律治理理念的变革和更新。

二、改革语境下法律激励的复合内涵

诚然，对法律激励的文本分析及其与改革间关系的宏观估量分析只是刚刚开启了我们重新认识法律激励命题的一个小小的缺口，要对法律激励命题进行更为深入的探讨，则必须深入到法律激励规范的实践中去，解读法律激励规范的实际效果及其所蕴含的法律激励的复合内涵。

（一）法律激励的保健化趋向

既然我们说，法律激励源于改革，并且声称法律激励文本与改革之间存在正向关系，那么，一般而言，也就意味着改革的活跃期也是法律激励规范的爆发期。但是，事实上往往并非如此，法律激励规范的变化往往和改革的发展并不同步。其中缘由，有的可以被解释成是因为法律相对于改革需求具有一定的滞后性，但是当我们尝试忽略法律制度建设的时间成本，或者在坚守“改革要于法有据”的次序关系时，我们仍然无法依靠辩证关系来解释在改革过程中为什么原有的一些法律激励规范隐而不见，而有些法律约束和惩罚规范反而有增无减，以至于我们非但不能说改革的深化与法制的发展是一场法律激励的兴旺进程，还要反过来认可惩罚永远是法律的中心要义。所以，对于这一问题我们无法回避，而对于这一问题的回答也不能不结合法律激励的实效特点加以展开。

延续前文中的分析，我们通常情况下对法律激励的直觉定位总是将其与法律惩罚相对应，认为法律激励即是褒奖性的正向激励。那么，基于这样的定位，延此思路，我们来考察法律激励的实效运作就会发现一种奖励性规范所特有的蜕变现象。对这种激励规范的蜕变现象解释启于心理学上的阿伦森效应理论，其往往通过一则小故事加以传播，故事中所反映出的“随着奖励增加而导致个体态度逐渐积极，随着奖励减少而导致个体态度逐渐消极的心理现象”即是阿伦森效应的含义。其中含义也与我们通常所说的“由俭入奢易，由奢入简难”极为近似。如果我们将法律激励看成是阿伦森所说的奖励的话，那么当法律激励规范满足了激励对象的“优势需要”时，就不再具有激励上的积极的决定作用或组织作用了。但是，如果要削弱这一法律激励规范，就会使激励对象产生与激励目标相反的心理效果，所以为了避免发生这样的阿伦森效应，这一法律激励规范的内容必然要得到保留。但是，被保留下来的法律激励规范却不再具备此前的激励能效，渐进地演变成为法律激励上的“保健因子”，在这一过程中，一些原本以授权和褒奖为主的激励规范经过权利义务关系的转化逐渐被转译成以设定对向义务和惩罚为主的约束规范。所以，我们会看到在社会改革的过程中，法律激励规范会因为社会实践需求而勃兴，也会在一段实践之后而消退，再会因为改革实践的需要而继起，从而呈现出波浪式的发展曲线。正像生物生长过程中的生长素和干细胞一样，适时适量地为推进社会改革和法律发展。

法律制度内部这种激励规范向约束规范的蜕变现象也解释了在多元规范体系的环境中，为什么有些制度在其他领域中以褒奖鼓励的形式出现，但是当转化进法律领域之中时，却被转译成惩罚约束的规范形式。其中缘由即在于，对于有些事项而言，法律所提供的激励元素并没有其他规范体系所提供的更多且更有优势，而只能采用保健策略下的约束规范。所以，由此来论，法律约束规范可以被解释成法律或非法律激励规范的保健化产物。

（二）法律激励的奖惩一体性

尽管法律激励规范具有转化成法律约束规范的取向，但是这种取向并不意味这法律激励功能向约束功能发展的趋势。恰恰相反的是，尽管法律激励规范有时被约束规范所消化，但是其激励功能却没有被消散，而是被该约束机制所继承，只是从主导激励效果转变成辅助保健效果。也正是因此，关于法律激励模式的相关研究成果才往往将权利模式与义务模式，赋予权利型、减免义务型、减免责任型等双面形态都归为法律激励的模式类型。

由此而论，当我们看到起初的法律激励规范逐渐变成了约束规范时，或许可以换个角度将这种约束规范看作是激励规范的蜕变进化，而非退化。从而，当重新回首审视此前对法律惩罚性的定位以及对激励（奖励）规范与约束（惩罚）规范二元划分时，我们也就可以将奖励与惩罚视为一体，视奖励与惩罚为“激励”的两个方面，进而以“激励”定义法律的属性和本真。以往的绝大多数研究者之所以将法律激励作为一门技术加以对待，将对法律激励的研究仅仅局限在探寻激励模式和具体机制设计之下，常常为无法获知法律激励（奖励）机理的更多细节而创意枯竭、心生困惑，其原因就在于缺少一个更为宽域的研究视界，没有将法律激励上升为法律之治的基本理念层面。将“激励”作为法律治理的理念也就是要承认法律激励的奖惩一体性，把“激励”作为法律的真谛和法治的模式不仅有助于开放法律激励命题的研究空间，也将增进我们对于法律和法治的理解，从而更好地发挥法律激励对“改革”需求的服务功能。

将“奖惩一体”的“法律激励”的命题放置于当下法治中国建设中“国家治理体系和治理能力现代化”这一全面深化改革总目标之下进行理解，我们那么便可以清晰地认识到：法治体系是治理体系和治理能力现代化的表征；法治体系不再是一套惩治体系，而是一套励治体系。

三、法律激励理念化转向的制约因素

从法律激励与改革之间的关系上看，我们可以将“激励”看作为法律和法治的核心属性，但是，在研究实践中，国内学者即使能够认可这一观点，却往往难以坚守此念，在具体的研究中总是不自觉地将法律激励命题作为某种立法技术加以对待，从而也就往往与法律激励命题之于社会改革和法治理论创新的时代意义失之交臂。是什么原因使我们总是将法律激励的研究局限在立法技术层面，对此，我们则不得不究其缘由，而对这些缘由的追查也就暗示出在确立“法律激励”的理念地位过程中，我们所要破除哪些旧有的理论观点和研究方法。

在本文看来，使得法律激励命题被局限在技术层面的主要原因在于两方面因素。其一，是来自当下中国法学理论自身的内在局限：当代中国既有的法律思想资源、法律知识体系和法学方法论为法律激励的研究设置了某种潜在的框架，在理论发展的结构上约束了法律激励的“理念化”趋势，使得相关研究停留在“技术流”的窠臼之中。其二，是来自法学理论创新的外部局限：法律激励的“理念化”趋势受到了来自其他一些法律思想、知识借鉴体系和制度建设现实目标的压制，将法律激励的研究工作堵在了技术层面，而无法进行“理念化”自新。

（一）理念化转向的内部局限

其中，就内部局限的具体因素来说，大体包括三个方面：一是我国法学理论体系中的一些保守思想和定势思维方式；二是我国现有的支撑部门法学发展的法理学知识体系和分析框架，三是法学理论研究中所通常使用的实证主义的研究方法。

第一，提及法学理论中的保守思想对法律激励命题研究的影响，大体上可以分成两个方面：一方面来自于古代中国传统法律思想，另一方面来自于传统的社会主义法制思想。就前者而言，我们在研判礼法之治的文化传统时，不论是将古代法律体系看成是以惩罚为主的刑法体系还是将其视为以管控为主的行政法体系，总是不自觉地或刻意地将法律与暴力手段、惩罚模式联系起来，而把那种温和教化、鼓励模式的要素都归于道德。人们也习惯性地常常认为中国古代社会治理中，道德发挥教化功能，法律负担惩罚功能，道德“禁于将然之前”，而法律则是“禁于已然之后”。可是，细推之下我们却显然可以发现，“已然”与“将然”之分未必适用于法律与道德的功能区辨，所谓“禁于已然之后”的法律必然也发挥“禁于将然之前”的作用。由此来看，法律与道德的功能也就不能够借助教化与惩罚的区辨加以界分。人们之所以常持此念，实乃因为在法律与道德的对比下潜藏着一种将法律与道德相对立的观点。这种对立意识在清末法制改革、中国法制走向现代的过程中最为突出，我们可以将这种观念现象解释成社会治理模式之间的竞争使然。但是这种竞争关系并非是排他性的殊死搏斗，即便是在古代也还认为“隆礼至法，则国有常”，“赏誉同轨，非诛俱行”，“礼乐者治平之膏梁，刑政者救弊之药石”，所以，在现代社会治理中，我们也就不因继续强调用惩罚和激励来区分法律与道德或其他社会规范。进而言之，正如前文所说的，在社会改革之中，法制发展本身其实也是其他社会规范要素向法律系统流动的过程，如果说道德等其他治理规范具有激励性，那么这些激励性也在法制改革的过程中自然浸入法律系统之中。法律制度中的约束规范不过是其他社会治理系统中激励性规范元素的代码转译，发挥着行为激励上的保健效果。

就后者而言，我们常常受到传统马克思主义法律本质论观点的影响而裹足不前，阶级斗争的革命式思维模式一时还难以完全摆脱，当原本用作批判资产阶级法制虚伪性的“统治阶级意志论”的革命式理论被简单地改造成了某种法制建设理论时，惩罚性的法治观一时也难于反转，法律激励自然也就只能被作为法治建设中的某种技术补充看待。对于现有法学理论发展中的一些思想蔽障，我们不得不需要坦诚面对，比如，我们说“苏联社会主义法学理论作为中国法学的渊源之一，苏联社会主义法学理论在法的本体论上极为强调阶级斗争与法律之间的关系，突出了法律是统治阶级的意志和由国家强制力保证其实施的方面，强调了法的工具性的功能，却忽视了社会经济条件对法的制约性，对法与社会物质生活条件的关系没有更为深入的认识。”这种阶级斗争思维及其下法律工具主义的观点，使得我们尽管已然认同了法律在阶级性与社会性方面的二元属性，但是仍然无法突破法的概念范畴去周全地确立起“激励”作为法的核心理念。然而，我们也要看到，在马克思主义法学在法的概念论和本质论之外仍然为法律激励命题的“理念化”提供了支持，比如恩格斯在《评托马斯·卡莱尔的“过去和现在”》一文中，就提出了人的自由对社会法律制度建构的指导意义，提出要根据人的“自己的本质去估价这些关系，真正依照人的方式，根据自己本性的需要，来安排世界”，也就是从人的自由出发进行立法，而不是从国家对人的控制来进行法律制度的安排。这也意味着那种管控式的惩罚法治观需要向自由式的激励法治观转变。

第二，国内现有的法理学知识体系中并没有为法律激励的“理念化”留下过多的申发空间。我们看到，在我国的法理学教材中，一直没有单独阐述法律激励的内容。当论及法律的激励性时，或者在法律与社会的关系论述中，将这种激励性解释成法律惩治违法分子所带来的人们内心中关于社会安定和经济增长的满足感；或者在法律的作用和功能论述中，将法律激励作为法律众多作用功能中的一种，而对于这种作用功能如何发挥却言辞寥寥；也或者在关于当代中国社会主义法律人民性和自由性的论述中，笼统而隐约地阐述法律对社会活力的激发；抑或者在权利与义务的作用分析中，论及权利为行为提供不确定指引、义务提供确定性指引时，几乎就要触及到激励法治观的时候却止步不前。另一方面，就我国现代法理学为部门法学所提供的分析框架而言，部门法学在接受法律规范、法律关系、法律行为、法律责任的知识结构时，逐渐将部门法的问题理解为规则与归责问题，少有法学者将法律责任视为激励，反倒是经济学者看出了法律责任作为激励机制的端倪。然而，随着部门法学的理论化发展，现有的法理学知识体系逐渐丧失了原有的理论指导力。或许，当我们看到部门法学对社会改革的推进作用时，我们也应当思索是否可以借助法律激励的理念化来对法理学的知识体系进行改造，从而重获理论指导力。

第三，我们说实证主义方法使得法学成为一门科学，但是在法学作为科学的旗帜下，实证主义的研究方法遮蔽了一些亟待理论探索的命题，法律激励命题即是其中之一。这并不是说法律激励问题无法用实证方法加以分析，而是说过分强调实证分析的方法使得法律激励被限制在技术层面，因过多地纠缠于细节，而难以升华至理念层面。并且，由于作为技术手段的法律激励问题涉及到很多的社会文化与个体心理现象，很难适用于实证的分析方法，所以那些涉及到人们对法律的理想、观念和态度问题，即真正属于法律激励技术的核心问题反而被实证主义者所避而不察。因此，尽管看上去现有的所有与法律激励问题相关的研究成果，都往往运用实证分析方法，或者总是要打着实证研究的旗号，但是真正运用实证分析方法而得出的理论观点却寥寥无几，这不仅在于实证主义方法本身就往往是“费大力做小事”研究形式，更在于法律激励命题中包涵的诸多思想是无法通过单一的实证调查加以研究的。所以，过于强调或过多运用实证研究方法也是使得法律激励研究停滞在规范制定的初级技术领域而难以“理念化”的重要因素。

（二）理念化转向的外部制约

就外部局限的具体因素来说，也主要包括三方面牵制力：一是现有的一些解释法律激励的理论资源说服力不足，外部的一些理论学说为法律激励的理论化提出了一些难以克服的命题；二是法律激励理论发展过程中所借鉴的理论资源过于集中与单一，并且对这些理论资源的借鉴使得法律激励的研究更加趋于技术化；三是当代中国法治发展过程中对法制建设所提出的具体要求使得法律激励的研究更多集中在具体领域或具体对象的微观问题上，而无暇形成关于整个法律和法治理论的宏观法律激励理论。

具有来说，第一，现有关于法律激励的理论研究尽管正在尝试提出一套完整的理论阐述，但仍然没有在理论争鸣中确立起一个明确的理论纲领，对外部理论挑战缺乏回应力。一方面，想要使得学术界接受“激励”作为法律的核心理念，需要我们学习上世纪国内“权利学派”以“权利本位论”说服“义务本位观”的论理经验，以“激励法学”和“励治法治”来说服“惩罚法学”和“惩治法治”。但是一来国内法律激励研究者数量不多，呼声亦小，二来也非意识形态的剧烈转型期，想要激发学界共识实属不易。另一方面，将“激励性”作为对法律治理的核心属性来理解时，难免涉及到一些问题，比如：谁来激励谁？激励的方向和目标如何产生和设定？激励的效果由谁评估？法律上如何处理激励失效的问题？等等。这些问题提出的背后总是伴随着对法律工具论的隐忧，也常常暗藏着来自于对法律家长主义的批判和质疑，“过度全面的法律激励”甚至会被扣上法律专制主义的帽子。对于这样的质问，现有的研究成果还无力回答。也正是出于这样的信心不足和理论担忧，使得法律激励的研究被堵在了从“技术”通往“理念”的道路上。

第二，就发展法律激励理论的外部知识资源而言，我们常常利用的资源来自于经济学理论，包括制度经济学、信息经济学和行为经济学。而这种来自于以“理性人”为基础的经济分析，使得法律激励的研究过程更像是一场通过对“胡萝卜加大棒”的计算而对民众行为的算计，因而无法升格为理念被民众所接受。事实上，正如前文提及的实证主义方法对法律激励理念化的影响一样，经济学上关于法律激励的研究成果虽然丰富，并且从立法技术而言对法律激励规范的设定具有重要指导意义，但是如果仅仅借助经济学资源则难以推进法律激励的理念化。然而，除了经济学的资源可供借鉴之外，心理学和行为科学的理论也可以作为法律激励研究的重要资源。尤其是对于当代中国法治实践而言，华人本土心理学的研究成果能够在法律激励的研究中发挥更大的理论助力。因为本土心理学的研究不仅仅强调心理活动的机制与规律，更加注重的是社会文化与个体心理的互动，这使得法律激励研究本身不仅能够更贴近生活现实，也能够使其研究成果建立在对人本身的了解和理解基础上，从而也符合法律激励理念化的初衷，更有利于推进励治法治观念在民众中的传播与接受。

第三，当下中国社会建设的具体任务使得法律激励的研究方向往往聚焦在具体的实践操作层面。例如，党的十八大以来，提出了经济建设、政治建设、文化建设、社会建设与生态文明建设的任务目标，加上科学立法的不断强调，在各个方面的制度建设之中都涉及到法律激励机制的设计问题，这使得尽管在相关制度建设的过程中，法律激励问题受到了广泛关注和研究，但是总是局限在对具体问题的对策分析之上。从而使得研究者和准备涉足的研究力量产生了两个错觉倾向：一是，认为法律激励命题的研究之所以重要，就在于其能够解决具体的实践问题，因此对实践中具体制度规范的激励机制设计研究也就是法律激励理论研究工作的全部；二是，认为尽管不能将法律激励机制研究作为法律激励命题的全部，但是这种机制设计的研究工作是法律激励研究的核心，零散的技术化研究成果经过汇总之后即可形成法律激励理论，法律激励的“理念化”是法律激励理论体系化的结果。前者的错误之处在于放弃了理论自觉，后者的错误在于没有认识到法律激励的“理念化”本身也是法学理论和法治理论革新的一部分，具有重构法学研究范式的意义，因此本身并不能通过在旧有范式下研究成果的积少成多而自然取得。

综上所述，正是这些研究中的内外部因素使得法律激励的研究被置于技术化的层面，停留在法治的微观层面，无法形成对法治建设和法治理论所应发挥的贡献力。然而，不能就此悲观地认为法律激励问题只能因此停留在技术研究层面，我们也还要看到，在当下法治中国建设的语境中，仍然存在一些条件，为法律激励从技术向理念的转变提供了思想和实践支持。

四、从立法技术到治理理念的现实条件

既然在前文的分析中，我们已经可以发现，使得法律激励命题的研究被局限在技术层面的主要症结在于：将法律激励等同于法律奖励，并与法律惩罚的功能相对立。那么，要破除法律激励研究的技术化瓶颈，也就是要克服我们旧有的对法律功能的认识，尤其是克服将法律看作为行为惩治方式的惩治法治观认识。尽管前文提及到了多方面因素，为人们在惩治法治观与励治法治观二者之间的选择设置了语境依赖上的困难，但是由于法治实践的开放性，使得原有的法学话语体系和方法论体系得到更新，由此也在研究语境上为法律激励技术向法律激励理念过渡提供了开放的空间。

首先，就经济建设领域而言，在国家与市场间关系方面，不论从西方还是我国的经济发展经验与趋势来看，惩治不能带来经济繁荣，励治才是经济发展的关键。在经济学家看来，“法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动”，国家挥动这只“看得见的手”乃是为了指引市场这只“看不见的手”，而不是以打击或替代为目的。市场秩序本身的逻辑就是一套激励体系，引导生产资源向更多需要的方向流动。“市场经济是法治经济”不仅意味着法治是市场活动的规范基础，要依靠法治思维和法律手段解决市场经济发展中的问题，而且反过来而言，也意味着作为治理方式的法治也必然要适应治理对象的特点，体现市场的激励性要素。仅仅依靠国家强制力建立的经济秩序不是市场经济，自然也不是法治经济。所以，从法律对经济发展的促进作用而言，法律的核心功能在于激励，法律上的惩罚性措施也都是服务于激励的，是激励机制的一部分。

其次，就当下中国的社会治理理念而言，我们逐渐认识到，在国家与社会的关系问题上，国家并不凌驾于社会，法治社会不是国家借用法律对社会的管控与约束，而是社会依据法律进行的自我治理，尤其是对中国特色社会主义法治建设的人民性而言，法治不是他治而是自治。从激励理论上来说，他治中所包含的成分更多的是强制，往往停留在机械激励和定向激励的层面，自治则包含着自我激励的要素。从他治转向自治的社会治理理念的变化，也就意味着从机械激励转向自我激励的更高境界。在笔者看来，“自我激励是法律激励的根本动力，并作为法律激励的最终理想”，因此，从他治向自治的理念转型也就必然意味着对法律激励的理念认可。

再次，从当下中国制度建设的重心来看，“控制权力、保障权利、权力服务于权利”的法治观逐渐在民众内心所确立，“将权力关进制度的笼子里”更加体现出法治建设的方向在于从“重在治民”转向“重在治官”。因此，即使仍然坚持法律的主要方面在于惩罚，那么我们也会发现随着重心的转移，法律惩罚的范围和空间也在逐渐缩小。并且，在最为体现法律惩罚性特征的刑法规范中，我们也不断强调谦抑与克制，提倡社区矫正的弱强制性刑罚执行程序和方式，在依法行政中讲求行政自制等等，这也恰恰说明了惩罚性作为法律的核心属性地位的有所削弱。法律的惩罚性范围的缩减以及强度的弱化暗示出惩治法治观的日渐衰弱。

第四，从法治中国建设的趋向来看，法治建设不仅仅关注与社会行为的治理，更加注重对社会心理的治理，从“行为治理”转向“民心治理”。比如，党的十八届三中全会决定中，提出“深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，将人民群众对法治的“感受”摆在了突出的地位，这意味着法治建设的现实需要使我们不得不打破原有的观点，重新反思并丰富对“除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”这一经典提法的理解：对于不关注“心理感受”的行为规范而言，惩治足以胜任；对于关注“心理感受”的制度建设而言，必须依仗励治。

第五，从法治中国建设的实践情形来看，软法治理实践为励治法治观提供了实践基础和经验来源。软法是指“那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范。”软法治理即是强调在国家强制力不足或缺失的情况下，不具法律约束力的规则仍然能够发挥良性治理的功能。可以说，软法之治的形态有很多，在国际治理层面普遍存在，在国内治理层面包括例如：国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范；国家机关制定的规范性文件中的不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；政治组织创制的各种自律规范；社会共同体创制的各类自治规范等等。多元的软法渊源不仅暗示出当代中国的“多元主义法律规则”，也同样体现出有别于惩治法治观的励治理论实践可能。

最后，从中国特色社会主义法治理论的发展创新来看，以励治法治观代替惩治法治观的理论尝试将具有重要的实践意义。党的十八届四中全会提出，“必须从我国基本国情出发，同改革开放不断深化相适应，总结和运用党领导人民实行法治的成功经验，围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题，推进法治理论创新，发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论，为依法治国提供理论指导和学理支撑。”而对励治法治观所承载的、包容了惩罚与奖励双重属性的“法律激励”命题的研究，不仅是“汲取中华法律文化精华，

借鉴国外法治有益经验”的有益尝试，而且也能够真正贴近中国社会的法律实施实践，从而更好地服务于法治中国建设。

五、结  语

综上所述，尽管在汉语“激励”的语词使用中，我们常常以其指代“奖赏鼓励”，将其与法律惩罚相对立，但是从法律激励的研究内容及其所承载的“改革”意义来看，仅仅将法律激励理解为勉励性法律规范而对其进行的技术化和对策性研究，并不足以发挥其所有的理论创新力。“法律激励”命题的研究需要包容奖励与惩罚的双面研究，并摆脱技术化的樊篱，实现治理理念化的提升，以励治法治观替换惩治法治观。所以，对于“法律激励”的研究的最终目的并不在于解决科学立法的技术手段，而在于更新我们对法治的基本理念。在笔者看来，既然说“法治化是国家治理现代化的必由之路”，那么，在当代中国法治建设的语境中，强调励治法治观的“法律激励”命题也就激活了国家治理法治化对“良法善治”的真正主张。

【原载《法商研究》2015年第3期】

注释：

[1] 这一点不仅可以在“建立健全守法激励机制”的官方提法中得以寻迹，也可以在诸如“人民网”，《光明日报》等媒体宣传中加以测验，还可以在国家社会科学基金2014年度课题指南的“法律激励的理论与机制研究”列题中得到体现。

[2] 胡元聪：《我国法律激励的类型化分析》，《法商研究》2013年第4期。

[3] 相关观点的梳理可以参见丰霏，王天玉：《法律制度激励功能的理论解说》，《法制与社会发展》2010年第1期。

[4] 张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第66页。

[5] 参见倪正茂：《重视法律激励 回应社会治理要求》，《检察日报》2014年4月29日，第03版。

[6] 参见倪正茂：《激励法学探析》，上海社会科学院出版社2012年版，第3-16页。

[7] 参见胡元聪：《我国法律激励的类型化分析》，《法商研究》2013年第4期。

[8] 参见胡元聪：《我国法律激励的类型化分析》，《法商研究》2013年第4期。

[9] 此中数据来源于胡元聪教授的《我国法律激励的类型化分析》一文，却被有被该文所加以深入解释。参见胡元聪：《我国法律激励的类型化分析》，《法商研究》2013年第4期。

[10] 参见张文显：《全面推进法制改革，加快法治中国建设——十八届三中全会精神的法学解读》，《法制与社会发展》2014年第1期。

[11] 有学者对中国古代的法律激励实践做了梳理，可以作为论证素材加以验证，具体可以参见倪正茂：《激励法学探析》，上海社会科学院出版社2012年版，第4-6页。此外，虽然没有相关研究成果对西方法律激励实践进行梳理，但是在西方法律与经济发展的互动研究中，我们可以清晰地看到改革对于法律激励规范的需求关系，例如可以参见［美］詹姆斯·威拉德·赫斯特：《美国史上的市场与法律：各利益间的不同交易方式》，郑达轩译，法律出版社2006年版，第2-15页。

[12] 强世功：《“法治中国”的道路选择——从法律帝国到多元主义法治共和国》，《文化纵横》2014年第4期。

[13] 参见强世功：《惩罚与法治——当代法治的兴起（1976-1981）》，法律出版社2009年版，第16-19页。

[14] 参见丰霏，王霞：《论见义勇为的奖金激励条款》，《当代法学》2010年第3期。

[15] 一位老人，退休后为图清静安宁，在湖边买了一所房子，居住养老，十分惬意。但没过多久，附近居住的几个年轻人开始在老人的住处周围嬉戏打闹，噪声不断。为了使这些年轻人远离自己的住所，老人想出了一套特殊的方法。老人起先赞扬年轻人的活泼与热闹，同时邀请他们每天都来附近玩耍，并给予他们每人一元钱作为奖励。年轻人获得奖励，自然高兴，并更显活泼。一段时间后，老人以养老金不足为由开始逐渐减少奖励的额度，仅仅给每人五角钱。此时的年轻人虽有不悦，但仍然接受奖励，每天继续前来嬉闹。再随后，老人再次编出新的理由，将奖励额度减少成一角钱。此刻的年轻人面色难堪，表示不会因为区区一角钱浪费时间，再也不来附近嬉闹了。从此，老人又过上了安静悠然的日子。这是用来描述“阿伦森效应”的经典故事，转自王霞：《权利的心理基础——一般原理与本土分析》，博士学位论文，吉林大学法学院，2014年12月，第58-59页。

[16] 王霞：《权利的心理基础——一般原理与本土分析》，博士学位论文，吉林大学法学院，2014年12月，第59页。

[17] 这是马斯洛“需要层次动力学”理论的重要观点，详细参见［美］亚伯拉罕·马斯洛：《动机与人格》（第三版），许金声等译，中国人民大学出版社2007年版，第21、34-41页。

[18] 美国心理学家弗雷德里克•赫茨伯格（Frederick Herzberg）提出了保健因子，即保持人的积极性、维持行动现状的因素，从而开创了激励因子-保健因子理论，简称“双因素理论”。其中“激励因子”具备直接激励个体行为的作用，“激励因子”会让个体“满意”，而缺乏“激励因子”并不会让个体“不满意”；而“保健因子”没有激励人行为的作用，但是具有保持人的积极性、维持行为现状的作用，具备“保健因子”时能够让个体脱离“不满意”但却不能促使个体“满意”，相反，当缺乏“保健因子”时，个体会产生“不满意”。相关论述可以参见丰霏：《法律制度的激励功能研究》，法律出版社2015年版，第46页。

[19] 参见丰霏：《法律治理中的激励模式》，《法制与社会发展》2012年第2期。

[20] 参见胡元聪：《我国法律激励的类型化分析》，《法商研究》2013年第4期。

[21] 此处及以下加双引号的“激励”包括了奖励与惩罚两个方面。

[22] 《荀子·君道》。

[23] 《韩非子·八经》。

[24] 《明太祖实录》卷162，《洪武十七年五月戊戌朔》。

[25] 参见王奇才，高戚昕峤：《中国法学的苏联渊源——以中国法学的学科性质和知识来源为主要考察对象》，《法制与社会发展》2012年第5期。

[26] 参见《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第622-623页。

[27] 张维迎：《信息、信任与法律》，生活•读书•新知三联书店2003年版，第194-205页。

[28] 对于法律激励与政策引导所产生的专制担忧，也是当前西方社会面对的重要难题，争议不断。参见：Richard H. Thaler, Cass R. Sunstein. Nudge, Oversea Publishing House,2009,pp160-169. Cass R. Sunstein, Why Nudge, Yale University Press, 2014,pp35-45.

[29] 需要特别说明的是，励治法治观中的“励治”是“激励之治”之意，其中激励的内涵包括了奖励与惩罚的两个层面，因此并不与“惩罚”完全对立，但是却与仅仅将法律作为惩罚手段的“惩治法治观”构成了思想上的竞争关系。

[30] 张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第66页。

[31] 丰霏：《法律激励的理想形态》，《法制与社会发展》2011年第1期。

[32] 参见朱立恒：《刑事执行程序与“宽严相济”的向背及调整》，《当代法学》2011年第2期。

[33] 参见崔卓兰：《行政自制理论的再探讨》，《当代法学》2014年第1期。

[34] 《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第121页。

[35] 何志鹏，尚杰：《中国软法研究：成就与问题》，《河北法学》2014年第12期。

[36] 参见罗豪才，宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第2-4页。

[37] 强世功：《“法治中国”的道路选择——从法律帝国到多元主义法治共和国》，《文化纵横》2014年第4期。

[38] 张文显：《法治与国家治理现代化》，《中国法学》2014年第4期。

责任编辑：张玥媛