张鹏、戚俊娣：体育领域雇主替代责任适用研究
摘要：我国《侵权责任法》第34条第一款中雇主替代责任在体育领域的适用，将有效震慑和预防竞技体育中赛场暴力、学校体育和社会体育中侵权行为的发生。我国立法时借鉴的日本“行为外观”理论，在世纪之交已被英美法司法实践所突破，雇主事业风险与侵权行为之间的密切联系原则成为认定雇主替代责任的新标准。总结英美法司法实践，雇主替代责任主要适用于下述竞技体育领域：第一，俱乐部明知运动员有暴力倾向而予以雇用，该运动员在比赛中实施了侵权行为；第二，俱乐部认可或默许教练在赛前或赛中渲染暴力情绪、指示球员实施伤害对方球员的战术。在学校体育和社会体育范畴中，雇主替代责任则适用于教师、教练等利用职权对于体育参与者的侵害行为。雇主替代责任主体范畴不仅涵盖营利机构，也应扩展至非营利机构。
关键词：雇主替代责任；雇佣范畴；密切联系原则
在足球、冰球、橄榄球、拳击等竞技体育运动项目中，运动员之间的身体接触在所难免，然而一旦比赛行为超越体育竞技的目的，则会引发民事甚至刑事责任。例如，中国足球超级联赛中，金德俱乐部外援班戈拉眼睛被踢成重伤、上港俱乐部外援孔卡被踩成重伤等等恶性伤人事件接连发生。有专业人士指出，中国足球超级联赛教练向球员传达“废他”的“战术指令”已然成为一种习惯，成为联赛恶名源头之一。[1]更有甚者，今年5月11日，伴随着足协杯赛场终场哨音响起的居然是武汉宏兴队队员集体围殴江苏苏宁队队员的一幕。单纯依靠中国足协的内部处罚（停赛、罚款等），远远未能对球场暴力起到有效的惩治作用。[2]伤人一方俱乐部似乎有恃无恐，理由是伤人动作“完全是在比赛中出现的，按照相关规定和国际惯例，（运动员）不应承担赔偿责任。”[3]在学校体育和社会体育方面，教师、教练在运动指导、损伤康复中对学生、未成年人施加的骚扰行为也是屡现报端。[4]对此，2010年开始生效的《中华人民共和国侵权责任法》（下简称《侵权责任法》）第34条第一款中雇主替代责任（vicarious liability）完全存在适用的可能。该条款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。即，除侵权行为人自身承担赔偿责任之外，受害人得以要求侵权行为人的雇主承担替代责任。这一条款适用于体育领域将为体育组织实现内部严格管理、约束工作人员行为套上紧箍咒，有效震慑上述侵权行为的再度生成。我国《侵权责任法》中雇主替代责任条款是立法者在比较英美法系无过失责任与大陆法系过失推定责任的基础上，择优选择英美法理论而确定下来的。[5]但是目前，无论是我国体育法学研究还是民法学研究中，对于雇主替代责任的性质认定尚存争议，对于英美法最新发展的研究也相对滞后。追本溯源，对于英美法最新判例的解析将为我国雇主替代责任条款在体育领域的适用提供有益经验。
1. 我国雇主替代责任现有研究成果与不足之处
1.1 体育法学研究中雇主替代责任的界定争议
国内不少体育法学者敏锐地指出雇主替代责任适用于学校体育、志愿者服务等方面的可能性。在现有研究中，雇主替代责任被界定为：根据法律规定，一个人应为另一个人的侵权行为承担责任。[6]对于雇主替代责任的性质认定，即雇主应当为谁承担替代责任，体育法学研究中存在着两种相互冲突的不同认识：（1）工伤赔偿说。有学者将雇主替代责任认定为职业竞技体育中运动员因遭受对方伤害、自损性伤害而得到的其所在单位的工伤赔偿；“根据风险自负原则，职业体育竞技中运动员因对方的合理技术动作、一般犯规造成的伤害以及自损性伤害，一般由受损害方自己承担，但是由于运动员参加比赛是一种职业行为，即在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，属于工伤的范畴，所以运动员所在单位对运动员人身损害承担赔偿责任。”[7]根据这一认识，运动员所在单位代替的是实施侵权行为一方的运动员对于己方运动员的伤害承担赔偿责任。然而，这样一来，工伤保险就与雇主替代责任完全画上了等号，在法理上很难说通。（2）雇主监管责任说。韩勇老师、陈华荣老师等在研究美国学校体育伤害事故责任问题时分别撰文指出：“学校作为学生的监管者、校产的占有者和学生的管理者……因替代责任原则对教练或教师的疏忽承担责任”；[6]学校有责任雇用“有能力、有经验以及接受过培训……的教师或教练员。如果指导者本身就不具备专业能力……学生当然可以雇佣过失为理由追究校方的雇主替代责任。[8]在上述界定中，共同点是学校对其雇佣的教师、教练对学生所造成的损害承担替代责任。然而，在雇主替代责任的构成要件的认定上，上述研究却出现了相互冲突：韩勇老师强调承担替代责任的学校作为教师、教练的雇主本身没有过错；[6]197而陈华荣老师等则认为学校承担替代责任的前提是存在雇佣过失。[8]35
我国《侵权责任法》出台之后，第34条第一款的规定对雇主替代责任的性质进行了澄清，与上述论述存在或多或少的差异。该条款将雇主替代责任规定为用人单位对其工作人员因执行工作任务造成他人损害时所应承担的侵权赔偿责任。相比之下，前述工伤赔偿说与法律规定背道而驰，已不攻自破；而雇主监管责任说与立法的矛盾在于，立法中仅将“因执行工作任务”作为归责要件，并没有要求用人单位存在雇佣过失、抑或将工作人员的主观过错要件严格限定为过失而已。在英美法中，雇主监管责任与雇主替代责任是两种相互独立的责任形式。
1.2《侵权责任法》中雇主替代责任的规定与民法学界的研究争议
从法律解释角度而言，《侵权责任法》第34条第一款中“因执行工作任务”的含义并不明确。而最高人民法院曾在2003年依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定公布《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……‘从事雇佣活动’包括下述两种情况：（1）从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；（2）雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应被认定为从事雇佣活动”。“因执行工作任务”与“从事雇佣活动”的内涵与外延是否相同，目前未见权威解释。
民法学界现有研究从不同角度揭示了雇主替代责任的发展历史、归责原则等等。[9]遗憾的是，现有研究并未涉及上世纪末以来加拿大、英国、美国、澳大利亚等国司法实践中雇主替代责任的最新成果：雇主替代责任在司法认定标准上取得了质的突破，对我国现有研究中的诸多结论进行了修正甚至是颠覆。再者，学界主流观点将雇主替代责任视同用工责任、雇主责任。[10]如王利明教授指出：“用工责任是替代责任，即用工者并非对自己的侵权行为负责，而是对被用工者的侵权行为负责”。[11]对此，有学者指出，雇主责任的性质并非替代责任，替代责任也远非雇主责任的最佳理论基础；而“英美法‘企业责任理论’……反映了比较法上雇主责任领域的最新发展趋势”。[10]然而，替代责任、雇主责任与企业责任理论并非同一层次的责任理论，现有研究未能正确揭示上述概念在英美法中的内涵和外延。
2. 厘清替代责任、雇主责任、企业责任、雇主监管责任的界限
在现有英美法理论研究中，雇主替代责任、雇主责任、企业责任、雇主监管责任等概念极易被混淆。因此，明确上述概念之间的本质区别实属必要。首先，雇主责任（employer liability），并非一个固定的法律用语，其含义存在争议。在狭义上，有学者将其界定为雇主对雇员所承担的赔偿责任。例如，在《布莱克法律词典》中，雇主责任是指雇主由于自身过失所应承担的对雇员的赔偿责任，其目的是为了补偿工人由于日常工作所遭受的伤害。这一概念也在这一意义上被直接应用于立法，如美国1908年《联邦雇主责任法（the Federal EmployersLiability Act）》规定铁路企业赔偿因其过失导致雇员受到伤害的法律责任。而在广义上，雇主责任是一个相当宽泛的概念：雇主除对其过失行为以外，还要对其故意实施的行为承担对于雇员的赔偿责任，如骚扰行为、[12]歧视行为[13]等等；此外，雇主责任不仅涵盖雇主对雇员所承担的法律责任，也包括对第三人的赔偿责任，如雇主替代责任。
其次，替代责任，不仅存在于雇主与雇员之间，亦可产生于合伙人之间、代理人与被代理人之间等。替代责任，在英美法最高法院的司法判决中，被认定为由雇主或侵权行为人的被代理人为雇员或代理人的侵权行为来承担责任，其责任基础并非雇主或被代理人存在过错，而是缘于雇员或代理人为雇主事业或是代理活动直接负责的基础，该雇主或被代理人应当对产生于雇主事业或是代理活动的、导致第三方遭受损失的侵权行为负担赔偿责任。[14]
再次，企业责任（enterprise liability），是严格责任现代理论的一种分类，同时又是独具特色的一种分类。相对于传统严格责任谁实施行为谁负责的原则，企业责任的标准则是谁从事故中受益谁负责。企业责任，最先并非自侵权法中产生，而是发源于二十世纪初英国和美国《雇工赔偿法（Workmen’s Compensation Act）》等成文立法。之后，企业责任理论逐渐扩展至普通法之侵权领域，被运用于替代责任、高度危险活动责任（abnormally dangerous activity liability）及产品责任之中。[15]二十世纪九十年代末以来，加拿大最高法院在Bazley v. Curry, [1999] 2 SCR 534（下简称Bazley）和Jacobi v. Griffiths, [1999] 2 SCR 570（下简称Jacobi）两个案件中将企业责任理论采纳为雇主替代责任的“最具说服力”的理论基础，并且将该理论的适用对象从企业扩展至非营利机构。[16]上述判决随后被英国最高法院所接纳，成为普通法世界中的通行规则。[17]因此，现有“企业责任”理论在侵权法领域已进化为“事业责任”或“事业风险”理论，下详述。
最后，雇主监管责任与雇主替代责任的根本区别在于：雇主监管责任是直接责任（direct liability）形式，而雇主替代责任则是转承责任形式。在英美法中，一旦雇主被证明存在监管方面的过失，因而造成了第三方遭受侵权行为的危险，那么，雇主将承担直接监管责任而非替代责任。以E.B. v. Order of theOblates of Mary Immaculate in the Province of British Columbia, [2005] 3 SCR 45（下简称E.B.）一案为例，加拿大最高法院指出，如果雇主（在本案中是一所寄宿学校）在组织构建和运行中存在漏洞，让每一个学生都生活于可能被任何一位该校雇员实施侵权行为的危险环境，那么，该校所要承担的是监管责任。相比之下，雇主替代责任则要求考量雇佣关系所赋予雇员的权力及其工作职责是否创造出或者从实质上提升了该雇员对第三方实施侵权行为的风险。易言之，雇主监管责任是雇主本身组织机构的性质造成了第三方的弱势地位，每一位雇员都可能实施同样的侵权行为；而雇主替代责任处理的则是某一特定雇员从雇主处所获得的特定权力为其提供了实施侵权行为的可能，[18]雇主在其中并不存在整体上的监管过失。[19]
3. 英美法中雇主替代责任的构成要件
在英美法中，雇主替代责任是由雇主替代其雇员为该雇员在雇佣范畴内所实施的侵权行为对第三人予以赔偿的责任形式。其构成要件如下：
第一，必须有雇佣关系。即实施侵权行为的雇员与雇主之间必须存在足够密切的关系，足以将侵权行为视为雇主事业的一部分。[20]容易混淆而需要加以区分的是以下两个概念：雇员（employee）和独立订约人（independent contractor）。雇主仅仅对与其签订劳动合同的雇员的侵权行为承担替代责任，而对于劳动合同以外的民商事合同相对方则不承担此项责任。原因如下：第一，独立订约人代替合同相对方所实施的行为是为了其自己的利益，而并非直接代表合同相对方。与此相反，雇员所实施的行为则直接服务于雇主利益。澳大利亚联邦法院在这一点上走的更远——如果独立订约人获得了合同相对方的明示授权而实施侵权行为，则合同相对方必须承担雇主替代责任。[21]第二，雇主能够通过对雇员的直接控制和监管减少伤害的发生；但是对于独立订约人而言，合同相对方无法施加此等影响力。关于雇员与独立订约人的区分标准，在历史上曾有“控制标准”（control test）和“组织标准”（organization test）等等。现行英美法司法实践则采用了复合式的考量标准，其中，核心要素被归结为侵权行为人究竟服务于个人利益还是雇主利益，其他考量要素则包括合同一方对于另一方的控制力的强弱、侵权行为人是否自己提供所需设备、是否另行雇用了他人、由谁来承担经济风险、是否能够从中获利等等。例如，加拿大最高法院审理的K.L.B. v. British Columbia, [2003] 2 SCR 403一案中，三名未成年原告连续在两个寄宿家庭中均遭受虐待，加拿大最高法院判定不列颠哥伦比亚省政府对此负有监管过失责任，但并不承担雇主替代责任。原因在于：一方面，根据《儿童保护法》的规定，省政府有义务为儿童提供足够的寄宿家庭，并监管这些寄宿家庭，包括评估寄宿家庭中养父母的抚养能力、指导养父母确立合理的教育界限、经常走访这些寄宿家庭以确保其没有超额收养儿童并建立违规记录制度。但是，省政府并没有尽到这些注意义务，导致寄养儿童被虐待乃至性虐待，因而省政府必须承担监管过失责任。另一方面，就雇主替代责任而言，首先要确定的是政府与寄宿家庭之间是否属于雇主与雇员的关系，即该寄宿家庭是政府的雇员还是独立订约人。从上述具体考量标准来看：（1）双方之间的控制程度。在该案中，尽管寄宿家庭服务于公共目标，但这些寄宿家庭对儿童的抚养行为是独立的、省政府无法对其行为施加有效控制，这些寄宿家庭并不是也不能被推定为省政府的雇员。（2）设备提供与雇用他人。本案中，寄宿家庭本身提供抚养儿童的设备，也无需另行雇用他人，并且能够自行决定儿童接触的人群，省政府并不加以干预。因此，寄宿家庭被认定为独立订约人，省政府免于为其侵权行为承担雇主替代责任。[20]paras23-24
第二，无过失责任中的过错要求。替代责任本身属于无过失责任，雇主对雇员的侵权行为承担责任不必具备过错，用人选任、监督上的无过失抗辩统统不被认可。[5]14-15但同时，实施侵权行为的雇员必须存在过错，其侵权行为必须超越了工作中合理预期的界限。合理预期乃是基于体育活动的性质而确定的。足球、冰球、橄榄球等等运动项目，其比赛本身包含了强烈的对抗，因而合理预期的认定标准比一般体育运动更高。如在McKichan v. St. LouisHockey Club, 967 S.W. 2d 209 (Mo. Ct. App. 1998)一案中，密尔沃基队对阵皮奥里亚队的国际冰球联盟的比赛中，由于冰球被攻击一方的皮奥里亚队球员击出了场外，裁判暂停比赛。作为被告的皮奥里亚队球员在哨响后仍手持冰球棍做伸展姿势继续滑行，撞倒了密尔沃基队守门员（原告）并致其晕厥。美国密苏里州上诉法院判决认定身体接触——即使发生在哨响后几秒钟之后并且违反了比赛规则——是职业冰球球员所熟知的，这些球员应当了解这项比赛的暴力对抗，因而这一身体接触并没有超出冰球竞技中合理预期的界限，最终驳回了原告的起诉。
第三，雇主只对雇员在雇佣范畴内的违法行为负责。英美法中，雇主替代责任的核心问题是如何认定雇员的侵权行为是否属于“雇佣范畴”（scope of employment），雇主仅仅对该范围内的雇员行为承担替代责任，即侵权行为必须与该雇员所承担的工作存在足够密切的联系，足以证明雇主事业创造出或者从实质上提升了发生侵权行为的风险。[20]para67这一问题的认定是雇主替代责任司法适用的重点，在下一部分予以专门论述。
4. 英美法中“雇佣范畴”认定之密切联系原则
究竟如何判定雇员的行为是否属于“雇佣范畴”，上述《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条中确定的两项标准与英美法中萨孟德标准（Salmond Test）有异曲同工之妙。萨孟德标准，[22]是自1907年以来近一个世纪的时间里，英国、加拿大、澳大利亚等英美法国家中雇主替代责任所遵循的归责原则，[23]美国也采用了类似标准。[24]根据萨孟德标准，当且仅当侵权行为发生于雇佣工作过程中并且属于雇佣工作的范畴之内，雇主方为雇员的侵权行为承担替代赔偿责任。这一标准的核心在于“雇佣范畴”的确定，包括下列情况中的任何一项：（1）雇员的违法行为得到了雇主的授权；（2）雇员虽未得到授权，但其违法行为与已获授权的行为存在密切联系，得以被认定为实施授权行为的方式（mode of conduct）——即使是错误的实施方式。[25]易言之，雇员以错误和未经授权的方式来实施雇主授权的行为。[17]para15在司法实践中，前一项原则的适用清晰明了，得以从雇佣合同等方面得到佐证。难点在于后一项标准的认定。英国最高法院指出，如果机械地适用萨孟德标准，难以逾越的障碍是当雇员私自实施的行为与雇主授权的行为相互混同时，难免造成荒唐的结果。例如，银行雇员为客户购买外汇，其中一半资金用于正常的外汇购入，而另外一半资金却被该雇员私吞。此时，若是机械地适用萨孟德标准，就要求银行必须从事欺诈客户的业务，方才承担雇主替代责任。这显然与公平正义背道而驰，同样违背了设置雇主侵权责任的初衷。[17]para16因此，近百年来，普通法关注的焦点就在于后一项标准如何认定，判断标准历经创新。
在以往的普通法判例中，雇主替代责任的归责条件被严格限定为雇员实施的过失行为、为雇主之利益而实施该行为等。我国学者也将此理论引入国内：如毛瑞兆引用美国Wang Laboratories , Inc. v.Business Incentives, Inc., 398 Mass. 854 (1986)一案中的“三要素”检验法。所谓三要素，即雇员的行为必须是“受雇履行的行为”、“实质性地发生在授权的时间和空间内”、“雇员行为的动机（至少一部分）是为了雇主的利益”，才属于雇佣范畴内的行为；[26]曹艳春引用美国代理法重述和上世纪中期美国判例中“为服务雇主目的”等限定条件。[27]但是，美国司法实践本身即发展出不同的立法例和司法先例，如加利福尼亚州法院在Tomjanovich v. CaliforniaSports, Inc.,No. H 78243 (S.D. Tex. 1979) (下简称Tomjanovich)一案中认定，不同于前述传统法律规则，雇员个人动机等不构成雇主承担替代责任的必备要件。[28]加拿大、英国等最新司法判决表明了同样的趋势：司法判决将为雇主利益之目的、工作时间和工作地点作为考量要素的一部分，但并非判断标准的必备要素或是决定性要素。
新旧世纪交替之际，加拿大最高法院、英国最高法院对萨孟德标准和美国法先例进行了修正，突破了原有雇主替代责任的认定标准，在普通法世界中确立起新的统一归责原则——“密切联系原则”。[A]英国最高法院指出，在以往的司法实践中，普通法先例在适用萨孟德标准的同时，忽略了该标准中蕴含的密切联系原则。萨孟德标准在最初表述中即将雇员侵权行为是否与雇主授权行为之间存在密切联系作为与工作时间、营业场所一样作为“雇佣范畴”的判断标准，却未能引起重视。这一弊端在1999年Bazley和Jacobi两个案例中，被加拿大最高法院所克服。加拿大最高法院对普通法先例中以下三种雇主替代责任的归责标准进行了统一：（1）基于雇员为雇主利益而为之侵权行为；（2）雇主制造了发生摩擦的情境；（3）雇员不诚实案件。[25]para17审判焦点不再只是机械地判断某一侵权行为是否从属于“雇佣范畴”，而是将雇主是否应当承担替代责任作为开放性问题。判断雇主是否应当承担替代责任的核心问题是雇主事业（employer’s enterprise）与侵权行为之间的密切联系原则：雇主事业创造出的侵权风险或者在实质上提升了这一风险（creation or materially enhancement of a risk）与雇员的侵权行为之间是否存在密切联系。具体判断标准如下：首先，如果存在司法先例，并且不同先例之间不存在任何法律冲突，则应遵从先例；其次，如果对于雇员非经授权的故意侵权行为尚不存在权威先例，法院应当遵循密切联系原则。考量密切联系原则包含如下因素：（1）雇员所获得的与受害者相关的授权范围和程度；（2）雇员在雇主事业中得以滥用其授权的机会，例如，在学校体育中，教师是否在工作中获得了与受害人单独相处的机会；（3）侵权行为可能促进雇主目标的程度；（4）侵权行为与发生于雇主事业内的摩擦、对抗或者亲密行为的联系程度，例如，发生侵权的工作环境是否允许教师、教练与受害人发生亲密接触行为；（5）潜在受害人受到雇员不当利用雇主授权造成侵权的易受侵害程度。[25]para41英国最高法院采纳了上述案例中“富有启发和阐释清楚的”法律规则，将其认定为普通法世界中任何雇主替代责任案件的分析起点。[17]para27
上述新标准在普通法最高司法判决效力层次上颠覆了以往的学理和判例，主要体现在以下四个方面：（1）突破了主观过失的要求，将雇员未经授权的“故意”侵权行为纳入了替代责任的范畴。雇员自身的故意侵权行为不能单独成为免责理由。在早期判例中，雇主仅仅对于雇员的犯规行为等过失行为负责。而现在，雇员作为雇主的代表，即使是其个人故意实施的行为，但如果其发生于其工作范围或工作过程中，雇主仍需为此承担责任。这一点也被美国法院所接受。[29]（2）雇员的犯罪行为不能成为雇主承担替代责任的抗辩理由。例如，某一学校组织学生集体出游，如果符合密切联系原则，学校将为某教师在出游期间性侵学生的行为承担赔偿责任。（3）雇员为个人利益所实施的行为抑或个人“独立目的（independent purpose）”行为不再单独构成雇主承担替代责任的抗辩理由。（4）雇主是否从雇员行为中获益不再成为雇主替代责任的考量因素，非营利机构也将为雇员行为承担雇主替代责任。
5. 雇主替代责任适用于体育领域的域外法考察
相对于雇主替代责任在民事侵权领域百余年的发展历史，其适用于体育领域可谓方兴未艾。以英国为例，直到1997年，在McCord v. Cornforth and Swansea City Football Club, (1997) The Times, 11 February一案中，英国高等法院第一次判定足球俱乐部对其所雇用球员的过失行为负担替代责任。[30]深入剖析来自美国、加拿大、澳大利亚等国体育领域适用雇主替代责任的案例，将为我国司法实践提供有益的经验。
5.1 雇主可单独作为被告
雇主替代责任诉讼可针对体育俱乐部等单独提起，无需将实施侵权行为的运动员列为共同被告。在英国Pitcher v. HuddersfieldTown Football Club, (2001) WL 753397和Gaynor v. Blackpool Football Club, (2002) CLY 3280等案件中，实施侵权行为的运动员根本没有作为被告参与诉讼，其所在俱乐部单独承担赔偿责任。
5.2 竞技体育中的报复性殴斗
对于竞技体育中的运动伤害，侵权责任法的基本原则是同意原则（consent）或者风险自负原则（volenti non fit injuria），运动员自愿承担竞技比赛所可能造成的身体伤害 。然而，比赛中的非常态风险并不包含在上述原则之内。在美国，Averill v. Luttrell, 311S.W.2d 812 (1957)（Averill）一案是最早涉及雇主替代责任的案件之一。该案的基本案情是：在一场职业棒球联盟的比赛中，作为击球手的原告在打击时，被对方投手威胁“将棒球掷进他的耳朵里”。当原告躲过前三次投掷之后，第四次投球造成了擦伤。作为报复，原告将球棒向击球手方向扔出。却不料对方捕手猛然站起，从身后猛击原告一拳，致原告当场晕厥。法院判定捕手需要赔偿原告5000美元。但是，“该捕手殴打原告的行为不属于雇佣工作的范畴，也并非为其雇主的利益而进行；相反，是其个人打击报复的手段，雇主因而并不为此承担责任”。[31]在加拿大，最具代表性的案例是Agar v. Canning, (1965) 54 W.W.R. 302(Man. Q.B.), aff'd. (1966), 55 W.W.R. 384 (Man. C.A.) （Agar）。该案中，原告球员为阻止被告球员的进攻用冰球球棍击打被告的颈后位置，被告立即停止进攻转而报复原告并殴打其面部。法院认定，竞技体育一般规则是自愿承担伤害风险；但是，报复性殴斗，即使是被挑衅的结果，仍然需要承担法律责任；不过，如果报复性侵权行为与雇佣授权范围相左，则雇主不必为此承担替代责任。Averill和Agar案件均发生于Bazley案之前，但即使适用现行英美法统一规则——“密切联系原则”，判决结果仍将一致。原因在于：上述球员与俱乐部的雇佣关系并未制造出或者显著提升侵权行为发生的摩擦风险，因而与雇佣关系不存在密切联系，俱乐部不必承担替代责任。与上述案例形成鲜明对比的是，在Tomjanovich一案中， 休斯敦火箭与洛杉矶湖人两队的比赛中，火箭队的汤姆贾诺维奇试图阻止双方球员间的争斗，却不幸被湖人队的克密特故意击中头部和脸部。汤姆贾诺维奇起诉湖人队承担雇主替代责任和监管过失责任。法院判定该侵权行为产生于克密特与湖人队的雇佣关系，又并非与比赛无关的纯粹个人纠纷；更为重要的是，有证据证明湖人队明知该球员有暴力殴打其他球员的历史，而将其标榜为比赛战术“执行者（enforcer）”并为其支付联赛罚款，因而湖人队被判定制造出、至少是在实质上提升了克密特在比赛中实施故意侵权行为的风险，应当为此承担雇主替代责任。
5.3 竞技体育中的过激赛前动员
加拿大学者Jefferey Citron与Mark Ableman指出，在Hackbart v. CincinnatiBengals, Inc., 435 F. Supp. 352 (D. Colo. 1977)一案中，某美式橄榄球队教练在赛前动员中，力求令每一位球员在比赛前进入如下精神状态：如同一位满载家人的汽车驾驶员，被其他车辆争抢山路险些坠落悬崖，当其成功超车并逼停抢行车辆时，试图打开对方车门并报复对方时的愤怒感受。[32]如此赛前动员所煽动起的系统性报复情绪（systematiccultivation of rage），属于雇佣关系中产生出来的或者从实质上被提升的摩擦风险，因而该俱乐部需要承担替代责任。同样，在澳大利亚Canterbury Bankstown RugbyLeague Football Club Ltd. v. Rogers; Bugden v. Rogers, (1993) Aust TortReports 81-246案件中，职业橄榄球俱乐部被判定为其所雇用的球员故意击打对方球员的行为承担替代侵权行为。原因在于：该队主教练在赛前准备中刺激球员情绪导致其无法控制自身侵略性，并在比赛中实施过激行为，这一“心理游戏（mind games）”构成比赛的整体部分，而俱乐部接受这样的执教内容，因而需对此承担替代责任。[30]8
5.4 学校体育和社会体育中的性骚扰和性侵害行为
对于学校体育和社会体育中教师、教练对学生实施的侵权行为甚至是犯罪行为，司法判决的重点在于密切联系原则的适用。在加拿大Jacobi一案中，某体育俱乐部在课余时间和周六组织少年儿童集体体育活动，其雇员弗农·格里菲思利用工作之便强奸并伤害了两名儿童。加拿大最高法院判定：通过该俱乐部的活动，格里菲思作为指导员（recreational director）取得了孩子们的信任，并有机会与儿童发生肢体接触（如帮助儿童在使用健身器械时保持平衡）。但是，由于该俱乐部并未授权其亲密接触儿童，因而该俱乐部为格里菲思提供的滥用其权力的机会十分轻微；强奸的发生只是在格里菲思成功将受害者从集体活动中孤立出来时才成为可能。[B]总之，由于该俱乐部的运营并未创造出或者从实质上提升性侵害发生的可能性，因而与性侵害行为不存在密切联系，从而得以免于承担替代责任。
目前，将雇主替代责任适用于学校体育和社会体育的英美法案例并不多见，但发生在学校教育领域的其他司法判决很有启发意义。如在Bazley一案中，儿童基金会（The Children’s Foundation）所举办的寄宿教育机构全面负责精神障碍儿童的治疗。该机构在雇佣合同中列明其雇员承担“替代父母（substitute parent）”角色，负责儿童的一切活动，包括在洗浴和睡眠时给予照顾。该基金会在不知情的情况下，雇用了恋童癖患者C作为该机构的老师。结果C被证实对学生犯下了19项性犯罪罪行。加拿大最高法院判定：该基金会的雇员从雇佣合同中获得的授权让其得以与学生进行私下亲密接触，该教育机构的事业本身创造出并在实质上提升了学生受到伤害的风险，因而必须承担雇主替代责任。英国最高法院在Lister一案中重申了上述法律规则。同样是寄宿学校教育，与上述判决结果截然相反的是 E.B.一案。该案中，受害人B在Oblates所举办的原住民寄宿学校中学习时，被该校雇用的S（作为厨师、船舶驾驶员和维护工人）实施了性侵犯，但该校被加拿大最高法院判定免于承担替代责任。原因在于Bazley一案中确认的要素并未在此案中得到满足。该案中，S并没有获得授权潜入（insinuate）学生的生活，其工作范围、与学生接触都受到了严格限制：第一，S没有被允许或要求参与学生的生活，即使在驾驶船舶过程中，其行为也受到该校指派的专人监管；第二，S实施的侵权行为与学校目标并无任何联系；第三，与学生的亲密接触或性行为被学校严格禁止，S的工作被限定在学校的特定区域，与学生学习住宿区域严格分开；第四，该学校并没有赋予S接触B的任何权力；第五，学生的弱势地位是由教育机构的特性所决定的，并非来自于学校对于S的工作授权。因而，仅有机会（a mere opportunity）实施侵权行为不足以满足密切联系原则；雇佣工作创造出的雇员权力和职责才是考量密切联系原则的基础性要素。[18]para 29
6. 我国雇主替代责任适用于体育领域的预期前景
我国现有立法接受了英美法中雇主替代责任的基本原则：如无过失责任原则、受害人可以侵权行为人的雇主单独作为被告提起诉讼；又如，《侵权责任法》第34条第一款规定雇主替代责任适用于“用人单位”替代其雇用的“工作人员”因执行工作任务造成他人损害的情形，进而与第35条个人之间的劳务关系加以区分，表明我国雇主替代责任的适用仅限于《劳动法》、《劳动合同法》中规定之雇主与雇员之间的劳动关系，而不适用于劳务关系。易言之，雇主替代责任仅适用于各类体育组织、学校等替代与其签订劳动合同、存在劳动关系的运动员、教练员、教师等来承担赔偿责任。与之相反，如果运动员与体育俱乐部或经纪人签订合同，由体育俱乐部为其提供训练场地、赛事安排等服务，该运动员自行雇用教练、医生等，在参加体育竞赛后与俱乐部或经纪人分享比赛收入，那么该运动员的身份将被认定为独立订约人，而非体育俱乐部的雇员，体育俱乐部因此并无承担雇主替代责任之虞。我国《侵权责任法》比英美法现行规定更进一步的是，该法第34条第2款单独就“劳务派遣”关系中的雇主替代责任做出了规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。但是，我国现有立法与研究中仍存在相互矛盾之处，如“雇佣范畴”概念本身存在诸多表达方式：在《侵权责任法》第34条第一款中雇主承担替代责任的范畴被限定为工作人员“因执行工作任务”造成第三方损害的；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条则规定为“从事雇佣活动”；而在学界研究中，则存在“职责范围内”、[9]15“执行雇佣职务过程中或完成雇佣范围内的工作时”等不同表述。[26]134梁慧星教授指出人民法院判断雇员行为是否属于“因执行工作任务”时，可参考日本判例认定之“行为外观”理论，即“凡被使用人之‘行为外观’，具有执行工作任务之形式，客观上足以使他人认定其为执行工作任务，即使属于滥用职务行为、怠于执行工作任务行为，或者利用执行工作任务之机会及与执行工作任务之时间和场所有密切关系的行为，均应认定为‘执行工作任务’”。[5]16这一标准存在的问题，正如加拿大最高法院在E. B.一案中所指出，雇员仅仅有机会在工作时间抑或工作场所实施侵权行为不足以满足密切联系原则；判断的根本依据在于雇员所获权力、滥用该权力的机会、推进雇主目标、摩擦或亲密关系、受害人易受侵害程度等五个方面。从实践来看，我国竞技体育、学校体育和社会体育领域发生的雇员侵权行为并不鲜见，体育俱乐部、学校、社会体育组织等均可能为此承担替代赔偿责任。
6.1 竞技体育方面
雇主替代责任的设置目的就在于为受到雇员侵害的受害者提供正当可行的救济措施。对于营利性企业而言，确立替代责任的主要政策考量是适用严格责任确保“合理赔偿”和“震慑（侵权行为的再度发生）”（policy considerations of fair compensation anddeterrence）两个方面。[33]正是由于雇主事业让实施侵权行为的雇员有机会接触受害者，并赋予了该雇员相应职权，从而创造出侵权风险并使之得以存续；而且，具有偿付债务能力的雇主通常比实施侵权行为的雇员更能为受害者提供有效的赔偿；同时，为雇员的侵权行为承担替代责任的可能性越大，对于雇主的震慑力就越大。[33]paras22-67因而，雇主可以最佳地分担风险（riskdistribution）和采取预防性的措施。[34]将雇主替代责任运用于竞技体育领域，要求俱乐部承担赛场暴力的后果，无疑能够解决恶意运动伤害中赔偿不足的问题，更加能够为各俱乐部采取措施预防赛场暴力敲响警钟。
从我国雇主替代责任条款适用的可能性角度而言，首先，我国《侵权责任法》第34条第一款规定雇主替代责任的主体是“用人单位”，涵盖职业俱乐部；“因执行工作任务造成他人损害”的要求中同样不排除竞技体育运动员执行训练或比赛任务时的侵权行为。其次，雇主替代责任属于民事责任，并非行政处罚范畴，与体育社团内部处罚纠纷处理机制并不存在潜在冲突。雇主替代责任的判定重点在于法律规则的适用，是人民法院而非体育社团的职责范畴，无需设置申诉、调解、仲裁等体育社团内部救济作为前置程序。雇主替代责任诉讼恰恰是体育社团内部处罚机制的有效补充。[35]最后，从英美法的司法实践经验来看，竞技体育俱乐部承担雇主替代责任的可能情形包括：第一，俱乐部明知运动员有暴力倾向而予以雇用，该运动员在比赛中实施了侵权行为；第二，俱乐部认可或默许教练在赛前或赛中渲染暴力情绪、指示球员实施伤害对方球员的战术。
在竞技体育领域，雇主替代责任作为侵权责任形式，与劳动法中工伤保险赔偿可能发生竞合。即，对于遭受侵权行为伤害的运动员而言，其在工作中因第三人侵权而发生工伤，有权依据《工伤保险条例》相关规定享受工伤保险待遇；同时，又可依据《侵权责任法》前述规定, 向侵权行为人的雇主主张侵权赔偿。目前，我国立法和司法解释并没有就如何处理工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系给出明确的答案。[36]2003 年最高人民法院发布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中第 12 条第二款规定，“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的, 人民法院应予支持”。但学界对此认识不同：有学者认为上述规定中工伤保险与第三人侵权责任是选择关系, 即受害雇员可以选择请求工伤保险给付或者侵权损害赔偿其中之一；也有学者主张该规定是兼得模式, 受害雇员可以同时获得上述两种赔偿；第三种认识为补充模式，认为受害人可同时主张上述两种赔偿，但全部赔偿额不得超出其实际遭受的损害。国内学界与司法实务界倾向于采用第三种模式。[37]具体到雇主替代责任而言，采用第三种模式既能保证受害人获得有效赔偿，又可发挥雇主替代责任的震慑和预防功能，符合社会公平正义的观念。
6.2 学校体育和社会体育方面
梁慧星教授在对我国《侵权责任法》第34条第一款进行解说时指出，该条款中“所谓用人单位，应包含公、私企业及国家机关和事业单位在内”，这就将以私营企业形式出现的业余体育俱乐部、作为事业单位的公立学校包含进来，但是上述界定中并未明确雇主替代责任是否适用于其他非营利机构。在国内法学界现有研究成果中，企业责任理论被认定为英美法中雇主替代责任的最新发展趋势，并且认定该理论“目前在普通法国家主要适用于产品责任领域和医疗损害责任领域，而尚未在所有的雇佣关系领域（或劳动关系领域）全面推开”。[10]152然而，这一结论已然在Bazley和Jacobi两则案例中被彻底改变了：加拿大最高法院将企业责任理论直接适用于雇佣关系领域的侵权赔偿责任，并且明确指出雇主替代责任不限于以营利为目的的企业，同样适用于学校、业余体育机构等非营利机构，甚至是非法人机构。[33] para75企业责任理论已然进化为“事业责任”或称为“事业风险”理论。[16]507-508两者的区别在于：企业责任理论，常见于美国司法实践，是纯粹的无过错责任，受害人无需证明企业的过错；而加拿大、英国等国运用的事业责任理论中，雇主无需被证明存在过错，但同时，实施侵权行为的雇员则需要被证明存在过错。[38]在Jacobi一案中，加拿大最高法院指出，若要将以往雇主替代责任中赔偿和震慑两方面的政策考量运用于非营利机构，并不能完全适用。原因在于：赔偿和震慑因素都要求雇主从雇佣关系中获得了经济利益，因而为其员工在雇佣活动中的侵权行为承担责任理所当然；但非营利性机构的性质决定了其本身不以市场竞争和营利为目的。合理赔偿的目标不仅仅是深口袋理论（deep pockets），[C]也包含了将风险成本内化为由适格当事人来承担。所谓适格当事人，并非凭借偿付能力，而是依靠是否创造出侵权行为实施的风险来判断。[33]para24因此，加拿大最高法院指出，雇主替代责任的标准应当突破先前的考量因素，对于营利抑或非营利机构，判断标准应统一为密切联系原则。
按照英美法司法经验，在学校体育与社会体育活动中，雇员从雇佣关系中获得的权力性质是成就雇主替代责任的关键因素。美国普通法中蕴含的法律规则是，一旦雇员所掌握的与工作相关的授权足以让理性人陷入受害者的境地，那么雇主将为此承担替代责任。[33]para64加拿大最高法院判定，仅仅因为雇员可能利用雇佣关系而实施侵权行为的可能性（mere opportunity）并不足以证成雇主替代责任的适用；相反，只有在雇佣关系中赋予雇员干预（intervetion）少年儿童活动的权力并且因此创造出或从实质上提升了侵权行为发生风险的学校或其他机构，方须承担雇主替代责任。
在英美法雇主替代责任的认定中，一旦雇员的侵权行为被雇主以劳动合同、内部规章等严格禁止，并且与其工作无关，则被视为独立行为（independent act），雇主无需为此承担替代责任。因此，无论是体育俱乐部，还是学校或其他业余体育机构，预防承担雇主替代责任的最佳方案，无疑是在雇员招聘、选任、监督、管理等方面恪尽注意义务，把对工作人员职责的监管落实到劳动合同或管理规定中，转化为具体而有效的行为约束。在竞技体育中，行为约束的重中之重无疑是赛场暴力的预防；而在学校体育和社会体育中，避免教师、教练等获得与少年儿童过分亲密接触的机会以及过度的教导管理能力则成为雇主强化管理的主要对象。
注释：
[A]美国有司法判例较早指出雇主将为雇员的故意侵权行为负担赔偿责任，只要该行为与雇佣关系本身具备紧密联系。See Gary A. Uberstine, ed.,Law of Professional and Amateur Sports, looseleaf (St. Paul,Minn.: WestGroup, 1997) vol. 2 at §14.01[6](a).
[B]法院同时判定，由于初审法官不曾审理原告有关该俱乐部存在过失监管的主张，该案被发回重审。See Jacobi v. Griffiths, [1999]2 SCR 570, paras 80 - 87.
[C]在此，深口袋理论是指尚未破产清算的雇主比其雇员能够提供给受害者足够的赔偿。
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【原载《体育科学》2016年第8期】
责任编辑：陈天笑