《知识产权特殊性研究》第一章 知识产权特殊性概述
（退休后，我偶尔在旅游中，这是在美国黄石公园。）
第一章 知识产权特殊性概述
一、知识产权的概念
如果仅仅从知识产权传统或主干范围，即著作权、专利权和商标权来看，与人的智力创造活动直接相关的主要是著作权与专利权，注册商标没有创新性的要求，自然商标权的取得与人的智力创造就不存在必然的联系（但是具有创新性的标识为商标的，更容易获得显著性的认可），商标权的保护主要体现在对“商标专用权”和“驰名商标”所形成的“商誉”的保护。而且国际保护工业产权协会（AIPPI）于1992年4月在东京大会提出知识产权可以分为“创作性成果权利”与“识别性标记权利”两大类。可见，郑成思教授的知识产权概念因没有包含商标权在内而存在一定的欠缺；吴汉东教授的知识产权概念，如果能以“商誉”代替“信誉”则更为恰当，因为商誉是商标权人重要的利益体现，主要表现为其拥有驰名商标的利益；刘春田教授的知识产权概念也没有凸显商标权人的“商誉”利益。因此，笔者比较倾向于王迁教授的知识产权概念。
二、知识产权的特征
知识产权是一种与传统的物权完全不同的绝对权利（对世权）。因此，仅凭着民法中物权的理论是没有办法弄懂知识产权的。知识产权的学习方法也必须从其与物权完全不同的特征出发，对其特征的准确把握和理解是打开知识产权大门的钥匙。
知识产权的特征是相对于其他的民事权利而言所具有的特殊性，“无形性”是知识产权特征中的核心和首要特征，它像一根钢轴把其他的特征串起来，并影响和决定着其他的特征。
1、信息客体无形
在对知识产权“无形”特征的论述中，学者们的表述也是很不相同的，郑成思教授明确“知识产权的第一个、也是最重要的特点，就是‘无形’。这一特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开。”其强调的是知识产权的财产形式是无形的，而且无形财产的权利可以同时分属多个主体，但物权的有形财产与其权利只能同时归属于同一个主体。吴汉东教授提出“权利客体的非物质性是知识产权区别于财产所有权的本质特性。”其强调的是知识产权与物权“客体”的区别，前者是非物质性，而后者是物质的。刘春田教授则认为“‘知识’作为形式，不具有实体性，它必须依赖于一定的载体为存在条件。”其强调知识产权必须借助于载体而被人们感知。
在有形财产权领域，标的、客体及载体往往同是一个，归属同一主体；但以著作权、专利权和商标权为代表的知识产权客体一般有作品、技术方案和区分标识，这些客体都属于信息，它们的共同特点不但在于权利可以与载体分离而独立存在，权利与载体可以分属不同的主体，而且同一权利还可以同时分属于不同的主体。所以，无形性是知识产权的最重要的特征。因为无形，使其难以被实际掌控，侵权也就难以及时发现，而且故意和过失都可能引发侵权。
知识产权的这种无形性特征在两大法系中也有所体现。大陆法把知识产权称为“以权利为标的的物权”，而英美法则认为知识产权是“诉讼中的物权”或“无形准动产”。大陆法系按“对世权”或“绝对权”把知识产权与物权归为一类，但其的标的形态是不同的，权利是无形的，“以权利为标的的物权”，明确了知识产权的“无形性”特征。英美法系以“诉讼中的物权”和“无形准动产”表述知识产权，首先把知识产权归类于物权，再表明其不同于传统的物权。动产属于物权，“准动产”即以“无形”不同于传统物权，因为“无形”，才需要在诉讼中给予确认。
就“无形性”而言，物权与知识产权的区分，可以归纳如下：
有形物权 | 无形知识产权 | |
交易标的 | 具体的有形财产 | 权利（许可使用、销售权等） |
权与物 | 同属于一个主体 | 可分属于多个主体（同一权也可分属于多个主体） |
保护手段 | 凭私力可以保护 | 私力难以保护，需要法律的强制保护。 |
权利、客体与载体 | 三合一 | 可分离 |
侵权状态 | 权利人能感知 | 权利人可以毫无知觉 |
财产控制 | 可实际控制 | 难以实际控制 |
处置标的 | 不能采用分身术 | 可以采用分身术 |
2、排他不能绝对
物权与知识产权同属于“对世权”或“绝对权”，物权的排他性是绝对的，任何非经物权人许可对物权的占有、使用，都构成对物权的侵权。然而知识产权制度中合理使用和强制许可的存在，表明知识产权的排他性是不可以绝对的。合理使用和强制许可的正当性在于需要平衡知识产权人与社会公众的利益，知识产权的形成需要建立在前人创作发明的基础上，知识产权人以绝对排他滥用权利，则会构成对公众利益的侵犯。
三大类知识产权的排他性也并不一致，比较而言，商标权、专利权和著作权，其排他性呈现从强到弱的状况。
商标权的排他性之所以最强，是因为其禁用权大于专用权。商标专用权是专属于商标权人的核准注册的商标使用在核定使用的商品或服务上的权利，商标禁用权则是商标权人有权不允许他人在相同的商品或服务上使用与其在该商品或服务上注册的商标相同或相似的标识。连与自己注册商标相似的标识都有权禁止他人使用，所以禁用权大于专用权。
专利权保护的是权利要求中的必要技术特征，他人未经专利权人许可制造或生产的产品中只有包含了权利要求中的全部必要技术特征，才构成专利侵权。尽管司法实践中认定专利侵权也不一定要求涉嫌侵权产品的技术特征与权利要求中的必要技术特征在字面上完全一样，但那也是基于涉嫌侵权产品具有与专利产品的权利要求中的必要技术特征等同的技术特征而作出的判决。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》,“等同特征”是指“与权利要求中所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果”。因此，专利侵权是基于侵权产品的技术特征与专利产品的权利要求中的必要技术特征相同或等同而认定的。
著作权因其取得的条件是“独创性”，强调的是非抄袭，从而难以排除作品的雷同和巧合，其的排他性自然就最弱了。
三类知识产权排他性可以下表表示：
商标权 | 专利权 | 著作权 | |
排他性要求 | 排除同类商品或服务上使用与注册商标相同与相似的标识 | 排除技术特征与专利产品必要技术特征相同或等同的产品 | 不能排除雷同的作品 |
侵权认定 | 未经许可在同类商品或服务上使用与注册商标相同与相似的标识，相似则以造成混淆为前提。 | 侵权产品具有与专利产品权利要求中的必要技术特征相同或等同技术特征。 | 存在抄袭的事实，“接近”+“实质相似”是侵权认定关键情节。 |
3、专有占据唯一
对于财产来说，都具有专有性，专属于其所有人。但是对于物权来说，专有性仅仅针对某个具体的物，比如某品牌某型号中的一部手机，某小区某户型中的一套房产，不会也不能出现我买了这种手机、这种房型，谁都不能再拥有。也就是物权的专有性仅仅限制在对某个具体的物的专有，不能产生对该类物的专有。而在知识产权中，尤其是对排他性较强的专利权和商标权来说，专有性体现为权利人对某项技术和某个商标的专有是唯一权利人，任何人都不可以再拥有或同时拥有。比如，在专利制度中，一项技术或外观设计只能授予一项专利权，实行的是“先申请原则”，即申请日为先的申请人才有可能成为专利权人，当专利权人就某项技术或外观设计取得专利后，任何人在专利权保护期限内，不得未经许可使用该技术或该外观设计，专利权人成为了该项专利技术或外观设计的唯一权利主体，新颖性是授予专利的前提，该项专利在结束保护后，属于全社会拥有。在商标制度中，未驰名的注册商标的标识在同类的商品或服务中只能由其商标权人拥有，商标权人是在同类商品或服务中该注册标识的唯一拥有人。如果是驰名商标则其标识不分商品或服务类别地只能由其商标权人拥有，商标权人是不分类的商品或服务中该驰名标识的唯一拥有人。如果说物权的专有人还可以与他人共享占有使用同类物的乐趣，那么他人未经权利人许可，是不可以与专利权人和商标权人共同占有使用其专利和商标的。
专利权与商标权与物权的专有性对比可见下表：
物权 | 商标权 | 专利权 | |
专有对象 | 具体的物财产 | 具有显著性的标识 | 符合“三性”要求的技术和外观设计 |
专有状态 | 权利人只能拥有某类物财产中的一件，可以与他人分别拥有同类的物财产。 | 未驰名注册商标：权利人是同类商品或服务中注册标识的唯一主体。 驰名商标：权利人是不分类的商品或服务中驰名标识的唯一主体。 | 权利人是获得专利权的技术和外观设计的唯一主体。 |
4、权利受限地域
物权与地域性没有太大的关系，动产在进出边境时除了会受到相关国家海关法律法规的管制外，不存在跨境后，财产就不再属于财产所有人的情况。在境外，手机或手提电脑等有形财产如果丢失，报警后也不会有要求出示权利证书的情况出现。但是知识产权的地域性要求则是非常明显的，知识产权仅在其授权国才能获得保护，知识产权侵权最基本的一个认定，就是侵权行为地与授权国必须是同一个国家，这一点在专利权和商标权中尤其突出。因为专利权和商标权都是属于需要由各国专利局和商标局批准授权的知识产权。没有在一国获得授权的专利权的技术和商标权的标识，在该国属于公共资源，任何人使用都不构成侵权。
我国企业在涉外（外方技术进入我国）的技术贸易谈判中，尤其需要注意使用许可谈判的技术是否属于获得我国专利授权的技术，只有具有中国专利权的技术，我们才需要就其贸易价格进行谈判。如果该技术是具有外国多国专利权的，只要没有中国专利权，在技术贸易谈判中都可以忽略不计，因为该技术在中国不能受到法律的保护，而且因为已经在外国获得了专利授权，则意味着在现其的技术方案都是公开的，我们完全可以根据专利申请文件中的“说明书”复制和再现该专利方案，而不必为使用该技术而付费。但是，在技术贸易对方出具了中国专利权证书后，也不意味着我们就必须要为使用该专利技术付费，因为专利权是否在权利保护期限内是否能延续法律对其的保护，还需要权利人提供缴交专利年费的证据。根据专利制度的年费设置要求，如果不能按时缴交专利年费，专利将提前结束法律对其的保护状态。专利被提前结束了法律的保护，那么也就提前进入了公有领域。
关于地域性对知识产权的影响，在著作权中比较特殊。因为著作权是自作者创作后即自动取得的权利，具体作品的著作权是否能在一个国家受到法律保护，主要与该国参加并签订的国际公约和双边条约有关。著作权保护的国际公约成员国之间、签订双边条约的国与国之间，相互给予对方国民的作品在本国享有著作权。因此，著作权的地域性就在著作权保护国际公约成员国中和签订了著作权保护双边条约的国家里。
知识产权地域性的特征，在当今互联网快速发展的今天，受到了前所未有的冲击，其中尤其以著作权的冲击为最，商标权次之，专利权的冲击主要表现在对“许诺销售权”的侵害。伴随着互联网的发展而引发的越来越多的知识产权侵权现象，网络服务商的侵权责任受到了极大的关注。在其他的相关章节中，我们再对该问题展开讨论。
用下列表格区分地域性因素对物权与知识产权的影响：
有形物权 | 专利权和商标权 | 著作权 | |
适用法律 | 财产取得地法，物之所在地法。 | 权利登记地法，权利主张地法。 | 权利登记地法，权利主张地法。 |
效力范围 | 不因出境而进入公有领域 | 仅在依法授权国受到法律保护 | 在著作权保护国际公约成员国中和签订了著作权保护双边条约的国家中受到法律的保护 |
5、“物”在权可不在
“物在权在”是物权制度中的基本理论。有形物权，其权利人对物的所有权伴随着物的使用价值的始终，只要物在，对物的权利就在。物没有了使用价值，物的所有权对权利人来说也就没有了价值。物自身灭失了，物权也就不再存在了。有形物在权利人对其使用的过程中，既存在技术进步带来的价值递减，也存在着使用带来的耗损。总之，作为有形财产的物权，只要存在，只要还有使用价值，权利人就自然拥有对其的物权。
但是知识产权却不一样，著作权中的作品、专利权中的技术方案和设计方案、商标权中的标识，都属于一种无形的信息，这种无形的信息既可同时被多人使用，也不会因为使用的人多，其内容就一点点地减少，不存在任何耗损的问题，已经创造或创作出来的知识产权将永久性存在。因为知识产权都需要借助于前人的智力成果和社会公众的现有知识进行创作和发明，尤其专利权和著作权表现的更加明显，所以法律在对某一具体主体创作或发明的智力成果给以一定时间的强制性保护后，必须强制性地终止对其的保护，回馈给社会以推动更多的创作和发明。
如果说根据物权的原则——物在物权在，物的存在是决定物权存在的关键的话，那么知识产权则不能以其客体的永恒存在，而永久地拥有权利，正所谓“物”在权可不在。对无形的知识产权的强制性保护，起源于法律，对其终止保护回馈社会也是法律的强制性规定。
物权与知识产权在时间性上的差别可以下图中大致概括：
物权 | 商标权 | 著作权 | 专利权 | |
物与权的关系 | 物在物权在； 物有使用耗损和灭失的可能，物的使用价值是物权存在的前提。 | “物”在权可不在，法律强制性结束其保护期； 载体的灭失不影响权存在； 客体不会因为使用发生耗损，也不会灭失。 | “物”在权可不在，法律强制性结束其保护期； 载体的灭失不影响权存在； 客体不会因为使用发生耗损，也不会灭失。 | “物”在权可不在，法律强制性结束其保护期； 载体的灭失不影响权存在； 客体不会因为使用发生耗损，也不会灭失。 |
法律保护的时间性 | 住宅不动产70年；动产的存在期间。（根据现行法律） | 注册（或续展）一次保护10年，可无限续展。 | 自然人作品：保护期为作者终生及死后50年；法人作品：作品创作完成日起50年。 | 发明专利保护20年，实用新型和外观设计专利保护保护10年，但有以缴交年费维持专利有效性的要求。 |
6、复制侵权更易
知识产权的无形信息化的特点，因复制其的成本极低和复制的方法简单，使得其相对于物权更容易被侵权。对物的侵权需要空间、设备、人力的条件，而对知识产权的侵权，则只需要具备“接近”的条件，就有可能复制和再现他人的作品、技术方案和标识。在互联网环境中，对知识产权的侵权尤其快捷和成本低廉，这在著作权和商标权的侵权中表现的特别突出，鼠标轻点，侵权即可完成。
物权与知识产权侵权成本和复制难易程度的比较：
物权 | 著作权 | 专利权 | 商标权 | |
侵权条件 | 需要一定的空间、设备和人力的条件。 | 鼠标轻点即可完成对作品的复制，也可利用互联网虚拟空间复制。 | 互联网为对许诺销售权的侵权提供了便捷的条件。但是未经许可对专利产品的制造则需要一定的空间、设备和人力的条件。 | 利用互联网的虚拟空间侵犯他人商标权，未经许可对与他人注册商标相同或相似的注册商标。 |
侵权成本 | 高 | 低 | 中 | 低 |
把握知识产权特征对于学习知识产权有着重要的意义，这在知识产权界的前辈郑成思先生的著作里阐述的非常清晰，他认为掌握知识产权的特点的意义在于：有助于避免人们经常发生的把进入公有领域与未进入公有领域相混淆；有助于避免人们经常发生的把权利标的与载体相混淆；有助于避免人们经常发生的把他国法与本国法的效力相混淆；有助于避免人们经常发生的把权随物在与权不随物在的情况相混淆；有助于避免人们经常发生的把不应保护的“劳动”、“思想”等等与应予保护的劳动成果或思想之表达相混淆。
知识产权除了具有共性的特征之外，每类知识产权都有自己不同于他类的特征。如果说把握知识产权的共性特征有利于区分物权和知识产权的话，那么把握各类知识产权的特征，就有利于区分不同的知识产权。因此，有必要就不同类的知识产权的特征给予介绍。（后续）
注释：
1 刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2003年版，第1页
2 郑成思主编：《知识产权法》，法律出版社1993年版，第1页
3 吴汉东 刘剑文等著：《知识产权法学》，北京大学出版社2005年版，第1页
4 刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年版，第1页
5 王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第3页
6 郑成思著：《知识产权法》，法律出版社1999年版，第6页
7 郑成思主编：《知识产权法》，法律出版社1999年版，第11页
8 吴汉东 刘剑文等著：《知识产权法学》，北京大学出版社2005年版，第5页
9 刘春田主编《知识产权法》，高等教育出版社2003年第2版，第13页
10 http://baike.fabang.com/doc-view-6983.html 法律百科