著作权的特殊性分析

（作者退休后在美国旅游）

   接下来会有三篇（含本篇）分别单独分析著作权、专利权和商标权特殊性的文稿，作者认为这是自己具有原创性的分析（这就是我想转载给读者看的最重要的原因），之前我们都看到的对这三权特征的一些阐述，存在混同的情形，即这特征并不单单是专利权的特征，在商标权中也存在。接下来的三篇文稿所谈的各权的特征，一定是该权所独有的。

    著作权的特征：权利自动取得、独创难排雷同、客体载体常分、身份权利永恒；专利权的特征：权利行使受限、技术充分公开、权利付费维持；商标权的特征：法定联系不破、禁用大于专用、显著特征可变、续展守护权利。

    作者认为，自己的原创性表达还体现在上篇对三大类知识产权共性特征的概括表达上：信息客体无形、排他不能绝对、专有占据唯一、权利受限地域、“物”在权可不在、复制侵权更易。

    我的前期未完成书稿《知识产权特殊性研究》的转载在这三篇文稿发出后，就不再转载了。请关注的朋友们见谅。

三、著作权特殊性

在三大类知识产权中，著作权属于自创作即可获得的权利。但“独创性”的授权条件难以排除作品的雷同；著作权客体的无形性使得其常常与载体分离；作者的身份权与作品共存，作品不会灭失，身份权也将永恒。因此，著作权与专利权和商标权的区别特征就是“权利自动取得”、“独占难排雷同”、“客体载体常分”和“身份权利永恒”。

1、权利自动取得

在三大类知识产权中，只有著作权是不需要经过国家职能部门审查批准的，创作就可以取得的，而专利权和商标权则都需要经过国家专利局和国家商标局的审查批准后才能得到授权。这也使得著作权更容易发生纷争，而发生了纷争又更难认定和处理。

在《著作权法》第三次修改的修订稿中，把作品创作完成即取得著作权，改为了自作品创作即取得著作权。拿掉了“完成”二字，这充分说明了未完成的作品也是享有著作权的，只要创作中满足了“独创性”的要求就可以了。

2、独创难排雷同

“思想”与“表达”是著作权制度中的基本范畴，保护作品的表达，不保护其思想是国际著作权制度的普遍原则。创作是否能够取得著作权与其内容是否能够纳入“表达”有着直接的关系。

“表达”是思想的外在具体表现，具有独创性的特点。作品之所以能够受到保护，主要在于作品是由独创性的表达形成的，“创”是作品受到保护的关键。但是，著作权独创性标准不同于专利中的新颖性、创造性，并且比专利中的新颖性、创造性的标准要低的多。如果说专利法中的创造性要求智力创造有些高度和难度的话，那么著作权法保护的客体——作品对创作性的要求则是比较低的，这种“创”只要不是“过于微不足道”就可以了。 这种“不是过于微不足道”的“创”，是难以排除作品表达的雷同和巧合的。在现行的《著作权法》中，“不是过于微不足道”的“创”，主要表现在智力活动的“选择、判断、取舍”中。

“创”在三大类知识产权中，要求最高的是专利权的“创”，“世界新颖性”标准排除公知的“现有技术”，这几乎是一种世界首创的标准；其次是著作权的“创”，这强调的是作品必须经作者独立创作完成，这种“创”只要排除抄袭就可以了；尽管能够被核准为注册商标的标识也要求满足“显著性”的要求，但这种“显著性”更多的是强调其与其他标识的区别力，没有要求一定是一种从无到有的“创”。

“独创性”在著作权法中，属于一种“从无到有进行的创作”。更准确地说，“独创性”的“从无到有进行的创作”是仅仅针对创作者个人而言的，如果创作的内容在创作者个人以外的范围来说都是一种“从无到有进行的创作”的话，则可以用“原创性”来表示，即作者首创了这种表达。也许美国的版权法选择“原创性”作为作品受到法律保护的条件，正是为了提升“创”在作品中的含量。

取得著作权的“独创性”条件，因其难以排除雷同作品的相似表达，一直都是引发著作权纠纷的重要根源。因此，“独创难排雷同”也就成为了著作权的重要特征。

3、客体载体常分

在三大类知识产权中，著作权的权利种类是最多的，而且权利与载体在版权贸易活动中常常呈现出分离的状态。正因为如此，我国现行《著作权法》第十八条才规定：美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。《著作权法实施条例》第十七条规定：著作权法第十八条关于美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移的规定，适用于任何原件所有权可能转移的作品。由该法条可知，著作权的贸易领域常常存在权利与载体分属于不同主体的状况，

“有形财产的转移与无形权利的转移不是一回事。但受保护客体的转移，并不使该客体中所体现的版权随之转移。某部作品之所以成为‘受保护的客体’，仅仅是因为有版权在其中产生。客体与权利分属不同人所有，在实践中就使主体与客体也分离了：版权的后继归属落在了这一方，而作品本身却落在了另一方。正因为如此，西方不少版权学家及版权律师把‘版权学’称为‘鬼学’——在版权领域，灵魂真的离开躯壳而存在了”，“魂不附体”和“灵魂出窍”则非常形象地形容了版权的这种“客体载体分离”的特点，这也是西方版权学者为何把版权法学形容为“鬼学”的原因所在。

4、身份权利永恒

人身权是重要的民事权利之一，由人格权与身份权共同构成。因此，身份权是人身权的重要组成部分。在学界对以作者身份取得的著作权，分为人身权与财产权两大部分（又有分为精神权利与经济权利的说法）。笔者认为这里的“人身权”用“身份权”取代更为准确。原因在于根据民事法律制度，人身权分为人格权和身份权两大类，人格权与人的出生相伴而出现，法律规定的“从出生到死亡”，使其呈现出人人平等的特点。而身份权是基于民事主体取得某种身份后而取得的权利，比如合法结婚后，具有了夫妻的身份后，才能享有配偶权；再比如生育了或收养了孩子后，才能享有亲权；同理，创作了作品，取得了作者的身份后，才能享有著作权。不是人人都会进行作品创作的，因此不是人人都具有作者的身份，著作权对于民事主体来说，不是一种普遍具有的权利，其身份权的特点显而易见。

虽然都称为身份权，但是民事法律制度中的身份权与著作权制度中的身份权是有着显著区别的。两种身份权的共同特点就是不得转让、继承和放弃，其区别则在于：（1）著作身份权是指作者基于作品依法享有的以身份利益为内容的权利，而民事身份权是公民基于某种身份的取得而享有的以身份利益为内容的权利。取得著作身份权的唯一途径就是具有独创性地创作作品成为作者这一法律事实。而取得民事身份权的途径是多样的，其中有法律事实，也有法律行为，前者如出生，后者如结婚、收养等。（2）著作身份权基于作品的创作而依附其上，作品与作者身份权共生共存，作品存在的永恒性，决定了著作身份权及其身份利益的永恒性。而民事身份权往往产生在公民取得某种身份之后，其身份权带来的身份利益则终止于民事权利主体的生命终结之时。

同时具有身份属性和财产属性是著作权区别于专利权和商标权的重要特征。作品是文学、艺术与科学领域的智力创作成果，是作者思想与情感的表达，它与作者的人格特征密切相连，具有鲜明的作者个人创作色彩。在大陆法系的学者看来，作品就像作者的孩子，通过作品展现的恰是个人的认知和经验。而专利权与商标权归属于工业产权领域，它们往往与技术进步和商业繁荣的需求相关，并不掺杂个人的思想和情感。虽然在专利中也有一些技艺方面的因素，但这些因素也必须是符合自然规律和科学原理的，与其发明人或设计人的人格特征不具有直接的联系。因此，专利权与商标权的取得不需要具备权利人身份的要求。

注释：

12 王迁，知识产权法教程，中国人民大学出版社2007年9月第一版，42页

13 王迁，知识产权法教程，中国人民大学出版社2007年9月第一版，，34页

14 郑成思，版权法，中国人民大学出版社，1997年修订版316-317页