商标权特殊性分析

（我在美国哈佛大学旅游中）

五、商标权特殊性

商标权也是一种需要获得国家商标主管部门审批的权利，这一点与专利权是相似的，但是其对“创”的要求则是与专利权不同的。需要通过对技术发明给予专利权保护，以此来推动技术的快速进步，商标权是为了区分商品与服务的不同来源而确立的，其核心是商标专用权，特殊性也与保护商标专用权有关。

1、法定联系不破

根据我国《商标法》第五十一条的规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。可知，商标专用权是由两个部分组成的：核准注册的商标+核定使用的商品（或服务），商标专用权的这两个部分是不可分离的，它们之间存在着一种法定的联系，任何擅自隔离它们的法定联系而使用的行为都是一种违反《商标法》的使用。

关于核准注册的商标与核准使用的商品或服务的这种不可分离的法定联系，在《商标法》中随处可见。该法第十九条：“申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。”和第二十一条：“注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请”。根据上述法条的规定可知，“注册商标”与“使用注册商标的商品”之间的这种联系是一种法定的联系，既然是“法定联系”就不是可有可无的联系。因此，不管是普通的注册商标还是驰名商标，在使用中都不能与其核定使用的商品或服务相分离。普通注册商标与驰名商标在“核准注册商标”与“核定使用的商品或服务”的联系中的区别完全在于这种联系是否具有显著性，这种显著性的认定取决于在消费者心中是否对“核准注册商标”与“核定使用的商品或服务”之间的联系具有了十分深刻的印象。

现实中，不乏破坏商标专用权这两个部分法定联系的案例。恒源祥集团董事长刘瑞旗在面见媒体时，特别提到了恒源祥的广告有三不出现：一不出现地区，虽然恒源祥集团的总部在上海，但是广告中不出现“上海恒源祥”；二不出现产业，虽然恒源祥主要经营的是纺织大类中羊和羊毛相关联的领域，但广告中也不出现相应的信息；三不出现产品，虽然恒源祥目前有四大产业板块，上百种大类的产品在全国销售，但广告中不出现具体的产品。表面上看，恒源祥似乎想淡化了其品牌与具体产品的联系，达到一种广告覆盖产品更加广泛的效果，但其实这种联系确一直存在着，“恒源祥，羊羊羊”这一著名的广告语就足以表明品牌与羊毛羊绒类产品存在着稳定并固定的联系。“恒源祥”是“核准注册的商标”，“羊羊羊”是其“核定使用的商品”。但是恒源祥之后的两次广告也证明了其对商标专用权的理解存在严重误差。2005年恒源祥成为北京奥运赞助商签约的当天，广告语即改成“恒源祥，牛牛牛”。在央视连播八天，恒源祥的解释是，这表达了企业的自豪之情。可不想，业内的批评声却不绝于耳，一些专家认为他们片面理解了奥运精神，变成了“争强”的“牛牛牛”，而奥运精神是“贵在参与”，同时又抛弃了拥有企业核心业务属性的“羊羊羊”。2008年恒源祥以北京奥运赞助商的身份，对原广告中的“羊羊羊”增加到从“鼠鼠鼠”到“猪猪猪”的十二个生肖。该广告引来了的网友一片骂声。恒源祥的这两次失误的广告致使其注册商标与使用该注册商标的羊毛产品出现了割裂的状况。

通过查询国家工商行政管理总局商标局1999年对驰名商标认定的资料，可以发现广东美的集团有限公司使用在电扇和空调上的“美的”商标被评为驰名商标。也就是说，“美的”是核准注册的驰名商标，“电扇、空调”是核定使用“美的”商标的商品，仅仅在“电扇、空调”上的“美的”商标才是驰名商标，在其他商品上使用的“美的”商标都仅仅是普通注册商标。但是因为“商标专用权”这个概念，消费者并不明白及理解它指的是“核准注册的商标”必须使用在“核定使用的商品”上，错把与核定使用商品相分离的“美的”当成了驰名商标，盲目相信只要是“美的”商标的商品就一定是好产品，殊不知根据驰名商标的“个案认定原则”，“美的”仅仅在“电扇、空调”上是驰名商标，而在“紫砂锅”上就不是驰名商标了。驰名商标权利人正是利用了消费者不清楚法律上对“商标专用权”和驰名商标“个案认定原则”的规定和要求，谋取了“自傍自名牌”的另类不正当竞争带来的利益。

2、禁用大于专用

在三大类知识产权领域，一般来说法律赋予权利人的权利与禁止他人未经许可行使的行为是对等的，即著作权制度中赋予作者的复制权或专利制度中赋予权利人的制造权，他人未经许可的复制或制造，又不符合权利限制的情形的，则构成对著作权人复制权或专利权人制造权的侵权。但是在商标制度中，却存在着禁止他人行为的范围大于法律赋予商标权人专有权利范围的情形，这就表现为商标禁用权大于商标专用权。

根据《商标法》第二十八条的规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该条明确了申请的注册商标与他人在同一种商品（服务）或类似商品（服务）在先注册的商标即不得相同，也不得近似。并且第五十二条第一款还把未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的列为了侵犯注册商标专用权的行为。第二十九条的规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。该条规定了，申请的注册商标与他人在同一种商品（服务）或类似商品（服务）在先提交了注册申请的商标即不得相同，也不得近似。

在商标制度中，普通的在先注册商标具有排斥在同种或类似商品（服务）相同或近似商标注册的效力，驰名商标则有排斥在不同种的商品（服务）上注册相同或近似商标的功能。在同种或类似商品（服务）上禁止的不但是与在先注册商标相同的商标，而且还禁止与在先注册商标近似的商标，其商标禁用权大于商标专用权的特点显而易见。

3、显著特征可变

我国《商标法》第九条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。从该条可见，具有显著性是我国商标制度规定商标可以获得注册的条件。第十一条第三款规定：缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但是缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。该款明确了“显著性”具有“从无到有”的可变性。第十一条第一款规定：仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。如果注册商标淡化到极致演变成了本商品（服务）的通用名称，那么根据该款规定则必须撤销其的注册商标资格了，这也展现了“显著性”具有“从有到无”的可变性。

国际商标界习惯称这种显著性“从无到有”的标识为产生了特定的“第二含义”的标识，一般是指某商标与某特定商品之间建立了稳定的唯一联系，提起该商标想到的就是某特定产品。具有了“第二含义”的标识就在法律上被认可为产生了“显著性”，而具有了显著性的标识才符合申请注册商标的条件。我国最早被国际社会以产生了“第二含义”来确认商标权的是“茅台”。在国际上有很多国家是不允许以地名来注册商标的，地名一是属于公共领域的名称，由某人或某企业垄断有失公平；二是地名缺乏显著性，不符合注册商标的条件。但是茅台酒厂在长期对“茅台”商标的使用中，已经让该商标与茅台酒产生了固定的唯一的联系，而且这种联系已经被消费者普遍接受和认可，致使人们一提起“茅台”就知道肯定特指茅台酒，而不是地名茅台镇。这样“茅台”商标就因为产生了“第二含义”而具有了显著性，被国际社会认可为可以受到法律保护的商标，获得实行注册产生商标权国家的注册批准。

说到标识的显著性从无到有，因为产生了“第二含义”而获得了商标的注册，我们还可以从“解百纳”一案中看到类似的情况。张裕公司曾于2001年向国家工商总局商标局（以下简称“商标局”）递交了“解百纳”的商标注册申请，商标局于2002年4月下发了“解百纳”商标注册证书。但长城、王朝、威龙等17家企业随后以“解百纳”是酿造葡萄酒原料的名称，向商标局提出商标撤销申请。对此，商标局经过重新调研，裁定“解百纳”是行业公认的酿造红葡萄酒的原料名称，于2002年7月撤销了“解百纳”商标，并责令张裕公司将“解百纳商标注册证”交回商标局。而张裕不服，提出行政复审，并以此拉开“解百纳”复审长达6年的商标战序幕。2008年5月26日，商评委对“解百纳”商标争议作出裁定，将“解百纳”判归张裕所有。之后，长城、王朝、威龙等国内葡萄酒厂商立即向北京一中院提起诉讼，要求商评委撤销裁定。

据了解，该案争议的焦点主要在于“解百纳”到底是品名还是品牌。问题一：“解百纳”是否仅仅是直接表示商品的主要原料及其他特点，并成为葡萄酒商品的通用名称？问题二：“解百纳”是否经张裕公司长期使用已取得了商标的显著特征？

长城、王朝、威龙等企业认为，解百纳一词是由法文“Cabernet”翻译而来，为“Cabernet”这一酿酒原料的葡萄品系的中文名称。按照我国商标法的规定，直接表示商品主要原料的名称不能注册为商标使用。而张裕方面则坚称：“解百纳是张裕几代酿酒师及工程技术专家精心培育的产品，拥有一套独特的工艺标准，凝聚了张裕公司70多年的技术和精华。”且从2002年到2007年9月的6年间，张裕公司投入解百纳的广告费达2.43亿元，大力培育了这个市场和品牌。

关于解百纳到底是品名，亦或是品牌。根据我国农作物与园艺界所命名的葡萄品种名称与认可的标准，的确没有一个葡萄品种的名称叫解百纳。对此，商评委裁定认为，“解百纳”不是我国正式公布的葡萄品种名称，以及现行《葡萄酒》国家标准及相关技术规范所规定的葡萄酒通用名称，即不属于葡萄和葡萄酒的法定通用名称。且“解百纳”并非汉语固定词汇，“解百纳”一词最早于1936年由张裕酿酒公司使用，并作为商标名称的一部分出现在商标注册文件中。“解百纳”长期被张裕公司作为葡萄酒的商标或特定名称使用，能够起到区分葡萄酒商品来源的作用，具备了商标的显著特征。

商标显著性的“从有到无”，一般指的是由某人或某企业专有的注册商标变成了商品通用名称，其显著性被消解，不能再作为商标由某一主体专有了。“优盘”的悲剧性故事则是对商标显著性“从有到无”最好的诠释。注册商标如果在权利人自己的使用中，演化为了商品名称了，那么该注册商标就不能再作为商标来使用了，也就不能再由原商标权人专有了。深圳市朗科科技有限公司由于管理不当，把“优盘”作为一种计算机移动存储器的商品通用名称使用。朗科在其营业执照的“经营范围”中，把“优盘”列为其经营的一项商品名称。在其宣传材料上，“朗科优盘”或“优盘”文字后面多没有其他连用的商品名称。北京华旗资讯数码科技有限公司（以下简称华旗资讯）因此请求撤销朗科的“优盘”商标。华旗资讯称，“优盘”商标仅仅直接表示了商品的用途及使用方法，并且该商标已成为此类商品的通用名称，如果继续作为一个注册商标而为某个厂商所拥有和使用，不利于整个行业的良性发展。经审理，商标评审委员会作出裁决，认定“优盘”商标已成为计算机存储器的通用名称，应予撤销。

4、续展守护权利

在前面知识产权共性特征部分的“‘物’在权可不在”篇章中，我们谈到了三大类知识产权的保护期限，因为涉及智力创造和创作的专利权和著作权往往需要借助人类的现有技术和知识来取得，法律不可能给其永久性的保护，一段时间后法律就会强制终止对其的保护，让其回归人类公有领域。唯独不涉及智力活动过高“创”的商标权因为存在注册商标续展制度，则有可能通过续展永久地享有商标权。

我们说起的“百年老店”、“百年品牌”往往就与商标续展制度有关。在国际的商标法律制度领域，商标注册一次，保护10年（商标制度的国际条约规定），10年期满前的6-12个月（不同国家有不同规定），可以办理续展手续，而且可以无限续展。通过无限续展制度，达到守护商标长久权益的目的。

注册商标的续展制度对培育驰名商标有着特别重要的意义，只有长期的用心守护才能增显注册商标的显著性，赢得驰名的商誉。而驰名商标则对守护专利权和著作权保护届满后的市场有着显著的意义。

注释：

16  王晓先，注册商标专用权的认定标准及对驰名商标的影响，湖南社会科学2009.12

17  http://www.caistv.com  2009-06-26 17:11  《商界评论》

 18 中外纺织名企共论品牌文化建设之道，天津政务网http://www.tjec.gov.cn/ContentView.aspx?ContentID=9044&PageNum=2

19  恒源祥掌门刘瑞旗的广告逻辑：好钢用在刀刃上http://www.8bio.com/Article/Class13/Class22/200802/163663.html

20  王晓先，“自傍自名牌”行为对驰名商标的损害及防范，《科技与法律》2011.7

21  王晓先 林敏，知识产权战争对策，暨南大学出版社2009年5月第1版，131页

22  王晓先 林敏，知识产权战争对策，暨南大学出版社2009年5月第1版，133页

23  “解百纳”之争，2008年7月28日《北京商报》

24 “解百纳”之争，2008年7月28日《北京商报》

25  “解百纳”之争，2008年7月28日《北京商报》

26   王晓先 林敏，知识产权战争对策，暨南大学出版社2009年5月第1版，135页

27   肖海.论驰名商标反淡化保护的限制.华东交通大学：《商场现代化》2005年12月（中）总第452期：238