“港独”言行的违法性分析及其法律规制——澳门法院案例的启示〡港澳研究 · 独家首发

骆伟建 / 澳门大学法学院

本文首发于《港澳研究》2016年第4期，感谢作者赐稿。注释从略，图片来自网络。编辑部投稿邮箱：[e-mail]。

最近一个时期，香港的一部分政治势力鼓吹、煽动“香港自决”、“香港独立”，妄图将香港特别行政区从中华人民共和国分离出去。对此，同一阵营的支持者为这种分离主义言论披上言论自由的外衣，表示可以讨论，不应该限制和制裁。相反，支持“一国两制”、支持国家统一、反对分裂的人们对“港独”言论表示愤慨，要求特区依法对其进行限制和制裁。那么，特别行政区应该怎么回应、怎么做，就成为大家关注的焦点。最终对“港独”言行是遏制还是放任，也将成为直接影响“一国两制”和特别行政区基本法成功落实的关键。所以，对于这个大是大非的问题，必须讨论清楚。第一，“港独”言论是否属于言论自由的范围？第二，对“港独”言论应该怎么依法处理？为此，笔者想起了同属“一国两制”下的澳门特别行政区在面对某个政治社团提出“民间公投”行政长官，挑战特别行政区基本法，挑战澳门宪制制度的言行时，政府和法院坚定而又严格地依据基本法和法律，通过行政决定和司法裁判对“民间公投”的不法言行加以限制，从而维护特区基本法确立的宪制秩序和权威的案例。分析这个案例的法理和逻辑，对我们处理“港独”言论是有借鉴意义的。

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澳门案例和法院裁判

2014年8月，澳门某社团发起“民间公投”选举行政长官，向特区政府民政总署申请集会所需的多处公共场所。民政总署认为，“公民投票（简称‘公投’）是由宪法或宪制性法律规定的一种政治制度，包括对什么事项可以进行‘公投’、根据甚么程序提出及通过‘公投’的议题、如何进行公投的具体程序和管理机制，以及按照什么标准确认公投结果等等作出明确的规定，我国宪法及宪制性法律《基本法》皆未设立‘公投’制度，作为直辖于中央政府的澳门特区根本无权设立此项制度。无论是政府或民间进行所谓‘公投’活动，都是对国家宪制和《基本法》的挑战及破坏，亦完全不符合澳门特区的法律地位。因此，本署将根据第2/93/M号法律第2条及第6条的规定，不容许在公共地方举办‘2014澳门特首选举民间公投’集会活动。”该社团不满民政总署的行政决定，上诉至澳门终审法院。

澳门终审法院受理诉讼后，对上诉请求进行了裁判。法院在审理中分析了两个基本问题。

第一是，审查“民间公投”是否属于居民的一项法律上的权利，如果是法律上的权利，政府有法律义务保护，并提供或创设条件帮助居民形成和行使这项权利。如果不是法律上的权利，政府就没有相应的提供法律保护的义务。所以，“民间公投”是否具备合法性是关键性前提。法官分析后指出：“无论是《基本法》，上述第2/93/M号法律，或其他的现行法律，均没有赋予澳门居民享有举行公投(referendum)的权利。”结论是公投权利没有法律依据，不符合基本法的规定，也就不具有合法性。

第二是，审查政府对不具合法性的请求或行为作出限制是否合法。根据法治原则，政府的一切行为必须有法律的明确授权，有法律的充分依据，没有法律授权，没有法律依据，政府不能作为。否则，政府所作所为就是违法。法官分析后指出：“若应上诉人的预告而行政机关容许其在公众地方举行含有‘公投’内容的集会，则表示行政机关承认其享有举行‘公投’的权利和行政当局本身有义务根据第2/93/M号法律的规定，为其创造条件，例如限制其他人在特别时间使用活动所拟占用的公共空间……若行政当局容许上诉人预告之包含‘公投’内容的集会，则行政当局因没有在法律容许的空间中行事，即 praeter legem，而实施了不法行为。事实上，行政当局的一切行为必须遵从合法性原则。根据《行政程序法典》第三条第一款规定的合法性原则，公共行政当局机关之活动，应遵从法律且在获赋予之权力范围内进行，并应符合将该等权力赋予该机关所拟达致之目的。”结论是：“因此，只有当上诉人拟举行的‘公投’属法律赋予居民的权利时，行政机关方负有义务容许其举行和为其举行创造条件或确保其有条件进行，若‘公投’不是上诉人的权利，但行政当局容许之，则毫无疑问地行政当局违反了上述的合法性原则。”因此，民政总署的行政决定是合法的，驳回上诉。

从澳门终审法院第100/2014号合议庭裁判书看，法院的法理逻辑是十分清楚的，即依据合法性原则，第一，凡依据法律规定作出的行为，政府有法律义务提供条件予以保护。第二，凡违反法律规定作出的行为，政府有法律责任依法作出限制。第三，如果政府对违法行为不仅不采取限制，还提供条件保护，则政府违法。第四，政府限制违法行为是合法性原则的体现，所以，法院应予支持。可见，只要正解理解特别行政区基本法和有关法律的规定，足以能够限制和制裁一切违反或挑战基本法和法律的行为。关键是取决于政府和法院能否严格依据基本法和法律的规定坚定地执法。

按照基本法和法律的规定，对违反基本法和法律的行为，有两种限制和处罚的方式。一种是刑事处罚，该行为触犯了刑法，对社会造成严重危害，受刑事处罚。另一种是刑事之外的其他法律的限制和处罚，虽然该行为没有达到刑事犯罪，但已经对社会造成危害，同样要受刑法之外的法律限制和制裁。一切违法的行为不可能有免于法律限制和制裁的特权。我们不能够因为一个违法的行为还不能受刑法的处罚，就束手无策，恰恰相反，我们必须要运用其他法律的规定，依法行使职权，履行法定的职责，制止违法的行为。上述澳门政府的行政决定和法院判决就是采取了刑法之外的其他法律的手段，从而制止了违反基本法和法律的行为。这就是澳门法院判决对实施基本法的启示意义，可供在处理“港独”言行时予以借鉴。因此，对付“港独”言行，也应该是两手，对构成刑事犯罪的行为采用刑罚，对构成违法的行为采用其他法律制裁。做到法网恢恢，疏而不漏，绝不允许违法行为逍遥法外。在本文中，笔者将主要探讨刑法之外对“港独”言行采取法律限制和制裁的问题，核心观点有两个：第一，一切违法行为不受法律保护；第二，政府应该依合法性原则对违法行为采取限制和制裁。

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“港独”言论违反基本法不受法律保护

依据法学理论，可以将言论与法律之间的关系分为三类：第一类是法律边界内的言论受法律保护；第二类是法律边界外的言论受法律限制；第三类是触犯法律的言论要受法律处罚，触犯刑法的言论要受法律制裁。

（一）言论自由受法律保护

香港和澳门特别行政区基本法第27条均规定，“居民享有言论、新闻、出版的自由”。适用于香港和澳门的《公民权利与政治权利国际公约》第19条也规定，“（1）人人有权持有主张，不受干涉。（2）人人有自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界、也不论口头的、书面的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”所以，特区的基本法和适用于特区的国际人权公约均规定了言论自由。

为什么言论是自由的？言论自由为什么要受法律的保护？因为言论自由的价值在于，有了言论自由，有利于促进民主的发展，居民从立法机关成员的选举政纲的争论中能够更好地选出自己认同的议员，并发表意见对其工作进行监督。居民也能对政府决策提出建议、批评和进行监督。有了言论自由，也有利于探索真理，通过不同意见的交流和讨论，寻找符合客观事物的规律。有了言论自由，还有利于自我人格和自主性的发展，包括文学、艺术等创作。所以，言论自由是人的一项基本权利。作为一项基本权利，自然受到法律的保护。

（二）违法的言论受法律的限制

虽然言论是自由的，但也不是绝对的自由。

⒈ 言论自由是有边界的。什么是“言论自由”？在法国人权宣言中表述为，“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序”就不受干涉。“各个公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任。”洛克说过，自由不是人人都可为所欲为，“任何人不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。”孟德斯鸠说，“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”哈耶克也指出，“既然任何行动都要不能不影响到他人的确受保障的领域，故不论是言论、出版，还是宗教，都不可能是完全自由的，这就是说这些活动领域亦将受到一般性规则的限制。”从以上的文献和学说中可以看到一个共同点，就是自由不能损害他人的权利和自由。从法律上说，就是不能做法律不允许的事。所以，《布莱克法律辞典》将言论自由表述为：“宪法所保护的言论自由并不是在任何时候、在任何情况下都是绝对的。言论的种类是有明确定义和恰当限定的。对诸如猥亵、淫秽、亵渎、诽谤、侮辱、挑衅等言论的禁止和处罚就不会引起宪法问题”。

⒉ 法律的限制是言论自由的边界。言论自由有边界，这个边界由谁确定？依据法治原则，由法律规定。所以，法律一方面规定义务的具体要求，另一方面规定在行使自由的权利时要履行义务。所以，必须依法确定和把握言论自由的边界。那么，法律究竟将哪些言论排除在自由范围外？将维护国家安全和公共秩序作为言论自由的一条边界有没有正当性呢？

（1）维护国家安全作为言论自由的边界是国际人权公约的标准，也是特区基本法的要求。

《公民权利和政治权利国际公约》第19条有关言论自由的第3款规定，“本条第2款所规定权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，公共卫生或道德。”从国际人权公约的规定中，我们看出一个共同点，就是因保障国家安全、或公共安全或公共秩序、或公共卫生或道德或他人的基本权利和自由这五项理由时，可以对权利和自由加以限制。

欧洲人权公约第10条有关表达自由的规定，也列出了九项可以限制的情况，损害国家安全的利益；损害领土完整的利益；损害公共安全的利益；为防止无序或者犯罪；为保护健康或者道德；为保护他人的名誉；为保护他人的权利；为防止披露秘密获得信息；为维持司法机关的权威和公允。以上九种情况，基本上分为两大类，一类是属于个人的利益需要。另一类是属于国家和公共利益的需要。

英国、美国、法国、德国、加拿大、意大利等国家的宪法和刑法都规定，言论自由不得危害国家安全。

香港和澳门基本法第23条均规定，特区应立法禁止叛国、分裂国家、颠覆中央政府、煽动叛乱和窃取国家机密行为，居民必须遵守法律的规定。香港基本法第42条规定，“香港居民和在香港的其他人有遵守香港特别行政区实行的法律的义务。”澳门基本法第44条规定，“澳门居民和在澳门的其他人有遵守澳门特别行政区实行的法律的义务。”根据香港基本法第39条第2款，澳门基本法第40条第2款的规定，香港和澳门“居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第1款规定抵触。”因此，在符合国际人权公约的标准下，香港和澳门的法律可以对居民的权利和自由作出限制，居民在行使法律权利时要履行法律义务。自然，言论自由不能够危害国家的安全。

（2）维护国家统一和安全有充分的正当性。

仅就特区而言，特别行政区是实行“一国两制”，“一国”是“两制”的基础，没有了“一国”，也就没有了“两制” ，“两制”存在于“一国”之中。所以，坚持“一国”才能搞好“两制”。“一国”被分裂，也就破坏了“一国两制”，也就是损害了国家的主权和安全的根本利益，也损害了特区稳定和发展的利益。所以，维护“一国”原则有充分的现实正当性，不容挑战。

中华人民共和国恢复对港澳行使主权，港澳回归中华人民共和国，从而实现国家的统一，是中华民族的共同愿望，符合中华民族的根本利益。正如港澳基本法序言所说，香港和澳门自古以来就是中国的领土。自秦朝开始，香港地区就一直在中国中央政府的管辖之内，直到英国侵占香港以前，从未间断过。在汉朝，香港地区划归南海郡博罗县管辖。此后，一直沿续到西晋时期。东晋将南海郡东部划出，另设了一个东莞郡，下辖宝安、兴宁、海丰等六个县。宝安县的辖地，包括今天的香港地区和深圳市、东莞市。隋朝又废东莞郡，将辖地并入广州府南海郡，宝安县也改为隶属南海郡，香港则仍归宝安县管辖。唐朝改宝安县为东莞县，香港又归东莞县管辖。明朝将东莞县滨海地区划出另设一县，名为新安县。自此，香港地区改属新安县管辖。澳门从秦朝开始属南海郡番禺县，晋朝属东官县，隋朝属宝安县，唐朝属东莞县，南宋属香山县管辖。香港和澳门的历史证明了实现国家统一具有历史的正当性。

（3）“港独”言论是谋求分裂国家，冲撞了言论自由的边界，抵触了法律的限制。

正如上述分析，言论自由之所以受法律保护，就是因为言论对社会和他人有益无害。如果言论对社会有害无益，自然就不可能受法律保护。密尔说，当一个人的行为，其利害仅止于自身而不关涉他人时，他们都该完全不受法律和社会的束缚而自由行动；但只要个人行为的任何部分有损他人利益时，社会对此就有了裁夺的正当权力。所以，我们可以把言论分成两大部分。第一部分是处在言论自由的法律边界范围内的言论，自然受法律保护。第二部分是处在言论自由的法律边界外的言论，不仅不受法律保护，而且还要受法律的限制和制裁。

既然法律对言论自由的范围作出了限定，那么，凡是超出法律界限的言论就不属于自由的范围。既然不属于言论自由的范围，就不能受到法律的保护。也就是说，法律不可能保护损害或危害法律所要维护的公共秩序的言论，否则，法律一方面要保护公共秩序，另一方面又允许破坏公共秩序，就陷入互相矛盾之中了。所以，危害法律的言论将受到法律的限制，直至法律的制裁。

“港独”的言论直接抵触基本法的规定。港澳基本法第1条均规定，香港和澳门特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。这条规定的内涵十分明确，国家领土必须保持完整，绝对不能分离，这是实现“一国两制”方针的出发点和目的。第12条规定，香港和澳门特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。这条规定的要求也一目了然，特区作为国家的一个地方行政区域不能脱离中央的领导，从而维护国家主权统一，主权能够管辖所有的领土范围。为了确保国家领土完整、主权统一，第23条规定，特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为。从而规定了特区政府有责任维护国家安全，居民有义务遵守维护国家安全的法律。所以，基本法的上述三个条文是递进关系，也是有机的统一，从而确定了特别行政区言论自由的边界是，不能危害国家的统一和安全这一底线。而分裂国家的“港独”言论恰恰是违反和抵触了基本法和法律，直接损害了国家的主权，危害国家的安全，当然不属于受法律保护的言论。

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“港独”言论的法律规制

对违反基本法和法律的言论怎么处理？在法治社会，处理违法的言论当然必须依法，坚持合法性原则。

⒈ 对违法言论区分不同情况和程度

违法言论有违反民事法律和刑事法律的区分。违法言论侵犯的法律保护的客体和利益在程度上轻重有所不同。如侮辱、诽谤的言论，轻者，违反民事法律，承担民事法律责任，赔礼道歉，赔偿精神损害；重者，违反刑事法律，承担刑事责任，受刑法的处罚。“港独”主张形形色色，有的以本土之名，行分裂之实，属于“假本土，真独立”。有的以“民主自决”为由，行独立之实，提出“香港民族，命运自决”。有的是撕下伪装，明目张胆，公然提出“香港独立建国”。虽然，它们的本质都是要谋取香港独立，但是在表现方式和程度上有所区别，有的是公然，有的是隐性，隐性“港独”无非是想规避法律限制和制裁。所以，违法言论应该受到何种法律、何种程度的限制、 制裁，需要具体情况具体分析和应对。

⒉ 对违法言论采取不同的处理办法

就“港独”分裂国家的言论而言，其违法性，即违反基本法和法律是确定无疑的。第一，宣扬“港独”的言论危害法律保护的客体。言论总是作用于一定的社会关系，它是否受到保护或者限制，关键取决于它对所作用的社会关系是否构成危害，当对法律规范保护的客体造成危害，就要受到法律的禁止和惩罚。国家统一和安全是法律保护的客体，这是法治社会的一项原则，不论实行什么样的社会制度和法律体系均无例外。“港独”言行危害法律保护的客体，表现在三个方面。首先，分裂国家领土的完整性，意图将国家的领土一部分的香港分割出去。其次，破坏国家主权的统一性，意图将国家一部分的香港摆脱国家主权的管辖。再次，抗拒中央政府的领导，意图割断香港与中央之间的从属关系。所以，“港独”言行对国家的危害性是显而易见的。

第二，宣扬“港独”的言论是主观故意行为。判断言论是否构成对上述客体的侵犯，是有标准的。行为人在主观上具备故意，明知故犯。一是有意，即明知行为侵犯客体，而有意使其发生；二是必然，即明知行为必然有侵犯客体后果，让其发生；三是接受，即明知行为侵犯客体的后果，接受发生。从一个人的认知上观察，均是明白行为侵犯法律保护的客体而为之。从人的意志上分析，行为人希望它发生或放任它发生或接受它发生。所以，可从言论的意图是什么，言论产生的是什么后果，及言论与后果之间的因果关系三方面进行分析和判断。正如美国联邦最高法院霍尔姆斯（J.Holmes）大法官所说，如果后果是行为的目的，行为就有产生后果的意图，制造后果的目标是具体行为的动机，就是受意图指使而行动。一个人知道其行为的事实，而普通经验证明这一行为将产生后果，那么不论个人是否预见这种后果，他都应该受法律制裁。宣扬“港独”言论就是主观上希望达到分裂国家的目的，明确提出“香港不是中国的”“2047年使香港成为独立国家”“香港独立是唯一出路” 的口号，就是“港独”主张者的主观意图的具体表现。实际上，宣扬“港独”的人不仅说说而已，而且也在争取这个结果，号召采取“勇武抗争”“不惜流血”的手段，就是为了达“港独”的目的。其违法性和危害性是一清二楚的。违法性与合法性是对立的，不相容的。既然不合法，就不可能受到法律的保护和支持，只能受到法律的限制和制裁。

我们有必要指出，在面对“港独”言论上的某种认识上的错误。有人以为，只要刑法不能制裁的行为就是不违法，或者就可以为所欲为，从而为“港独”言行张目。这是法盲的表现。必须明白，违法这个概念，既包含违反刑法，也包含刑法之外的其他法律，法律针对不同的违法，进行不同的法律限制和制裁。刑法是法的一个组成部分，没有达到违反刑法的程度不等于没有违反刑法之外的法律。没有受到刑法制裁不等于不受其他法律制裁。同样，政府也不能认为，刑法不能制裁，就放弃了其他法律的限制和处罚。如果这样，政府就是失职。在一个法律体系内，法律限制和制裁是区分不同层次和形式的，政府依法履行职责，应该根据违法行为的不同性质和危害程度，采取相应的法律限制和制裁手段。

对“港独”的违法言论如何处理，需要根据言论违法性所造成的危害程度来决定。笔者认为，可以分为两个层次。

⒈ 第一个层次是有危害性，但没有达到刑法处罚的构成要件，虽不能以刑法处罚，但可以采取其他法律措施加以限制和干预。以“港独”分裂国家的言论为例，其已经损害国家安全的利益，损害国家的公共秩序，具有危害性。既然有了危害性，国家和政府就不能放任不干预和不限制，任其扩大社会危害性，所以要限制。

根据法治的原则，特区政府应该依法行使权力对分裂国家的言论进行限制。如果政府不加限制，任其自由，就是特区政府违法，中央政府应该依基本法追究特区政府的责任。

特区政府依法限制“港独”的违法言论是合法性原则的要求。依法行政原则“包括两项内容，即法律优先原则和法律保留原则”。“法律优先原则是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。”“根据保留原则，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为……优先原则是（消极地）禁止违反现行的法律，而保留原则是（积极地）要求行政活动具有法律的依据。”按照以上的法理：

（1）根据依法行政原则，政府行使权力只能合法，不能违法。基本法和法律只赋予特区政府要保护国家的安全、限制危害国家安全的言行的职权，并不允许特区政府保护或放任分裂国家的言论，即有权干预，无权放任。所以，特区政府必须依据基本法和法律对分裂国家的言论和主张采取干预，凡需要政府批准、许可、确认的行为，基于“港独”言行的违法性，对与其相关的行为不予批准、许可或确认。如对主张“港独”分裂国家的人，并以分裂国家为主旨的选举政纲和活动，参选立法会议员选举，政府依法不确认其参选资格，不能邮寄宣传品；对立法会议员就职宣誓时，不按誓词宣誓，不诚实不忠诚誓词，还以各种方式宣扬“港独”，就不能让其就职。对组织相关的社团或设立公司，依法不予登记；对组织相关的游行示威，依法不批准使用公共场所和道路。如主张“港独”分裂国家的人一意孤行，政府就应该依法采取措施加以取缔和解散。对政府资助教育团体办学、社团活动的资源被用于涉及与宣传“港独”有关的情形时，应该审核财务，停止资助。试想，如果政府承认主张分裂国家的人的有参选资格、批准设立以分裂国家为宗旨的社团和公司，放任政府资助的财政从事“港独”宣传等，不仅等同于认同分裂国家的言论和主张是合法的，自身也作出了违法行为，而且，提供条件帮助其实现这种言论和主张的权利，更是没有法律的依据和授权，本质上就是实施了共同的违法行为，背离了合法行使权力的原则。

（2）根据依法行政的原则，政府行使法定权力所达致的目的必须是合法的。政府采取措施限制分裂国家的言论，保护国家统一和安全，行使权力完全是符合基本法和法律所追求的立法目的。反之，政府放任分裂国家的言论不管，才是违背基本法和法律的立法目的。所以，政府依法就不可能容忍违法，依法和违法势不两立，不可兼容。

⒉ 第二个层次是严重危害性，达到了刑法处罚的构成要件，即进行法律制裁，如以刑法处罚叛国、分裂国家的行为。

所以，社会应该要密切关注分裂言论的动向，时刻保持警惕。一方面要让宣传分裂国家言论的人明白，其言论和行为违反法律，要承担法律后果，而法律是有强制力的，不是你可遵守或可不遵守，这是不能选择的，是必须遵守的，晓之以理。另一方面公权力机关要做好准备，一旦分裂国家言论的人作出刑法禁止的行为，达到刑法制裁的程度，构成刑法处罚的要件，要毫不犹豫地惩罚，态度坚决，绝不姑息。只有两手准备，才能维护国家领土完整、主权统一，遏制一切分裂国家的言行。

编辑：青溪 ∕ 校对：元漪