(一)澳门回归前后的司法体制
历史上,澳门司法体制的发展缓慢。1990年之前,澳门只有四个隶属于里斯本司法区域的原讼法庭,源自这些原讼法庭的判决的上诉案件由葡萄牙的中级法院和最高法院审理。当时澳门法院的法官也只有葡萄牙人,属于葡萄牙司法编制的一部分。1990年,《澳门组织章程》(the Estatuto Organico de Macau)修改,其中特别规定了澳门法院是独立的,只受法律约束;当时《葡萄牙宪法》又已经对司法独立作出保障。 1991年及1992年,相关立法进行修改,澳门司法机构从葡萄牙司法机构独立出来,建立了二审法院,作为澳门的上诉法院,但不能审理与宪制和行政法相关的诉讼,这种情况一直维持到1999年葡萄牙结束对澳门的管治。《中葡联合声明》的签订以及《澳门基本法》的制定,都要求澳门法律和司法机构迅速本地化,但是,直到1996年才有第一位华人被任命为澳门法官。
1990年《澳门组织章程》的另外一个重要改变是关于澳门法院在审理案件时怎样适用法律的问题。《澳门组织章程》第41条规定,法院在审理案件时不得适用违反《葡萄牙宪法》、《澳门组织章程》及其规定原则的规范(normas)。不过,学者Alberto Martins 和Vitalino Canas指出,只有葡萄牙宪法法院才享有对法律的抽象审查权。
《澳门基本法》第84条规定,设立澳门终审法院,澳门特区的终审权属于澳门终审法院。澳门终审法院 (Tribunal de Ultima Instancia) 由三位法官组成,审理下级法院的上诉案件。澳门终审法院还有权在澳门作出统一司法见解, 审理主要官员被起诉职务犯罪的一审案件, 以及警察机关限制集会和示威权的上诉案件。
就本文的讨论而言,我们将通过分析澳门终审法院的判决探讨两个问题, 第一是澳门法院审查本地立法的合宪性(即是否与《基本法》相抵触)的问题,第二是澳门法院适用比例原则的问题。
(二)澳门法院对立法及有法律效力的规范的合宪性审查
与香港终审法院不同,澳门终审法院在一开始没有积极发展其“宪法性管辖权”。正如学者Paulo Cardinal描述的那样,终审法院在2000年否定传统大陆法系下合宪性审查制度惯用的合宪性审查途径(即保护上诉(amparo)和宪法性上诉(constitutionality appeal)等程序),认为它们并不适用于澳门特区的法制,因此给了它们“致命一击”。 蒋朝阳认为,“基本法和澳门特区的法律均排除对法律和行政法规违反基本法的诉讼”,《澳门基本法》第19条第2款和《澳门司法组织纲要法》均有相关规定。
然而,在澳门特区法院遇到宪法性争议时,缺乏上述特定的违宪审查机制并没有妨碍终审法院审理和检视立法的合宪性问题。澳门终审法院在Burmeister & Wain Scandinavian Contractor A/S v Secretary for Security案 判决中就处理了这一问题。澳门终审法院引用了肖蔚云教授的观点,认为即使澳门特区不是一个国家,《澳门基本法》不是一部正式的宪法,但是《澳门基本法》包含着一部国家宪法某些形式上的特点。尽管《澳门基本法》没有特别授予法院“对那些位阶较低的、载于法律、行政法规或其他规范性文件中的违反《基本法》的法律规范作出审理”的权力 ,但是,澳门终审法院认为,如果对《澳门基本法》第11条第2款、第19条第2款和第143条进行体系解释,可以得出澳门特区法院有这样一项权力的结论。“《基本法》没有设立任何机制,尤其是政治性的机制去解决在司法诉讼中出现的、《基本法》与载于其他生效法规中的法律规范的可能冲突的问题,因此不得不得出由法院在交付其审理的具体个案中,审理这些问题的结论”。
澳门终审法院还引用了肖蔚云教授的其他著作以及另一名内地法学家王振民教授的著作, 并认为“如果法院在审理案件中可以解释《基本法》,肯定可以得出某些法律规定或行政法规违反《基本法》的结论,在此情况下,必须执行《基本法》第11条中的规定:因此,不能适用那些违反《基本法》规定或其中规定的原则的那些法规,但该法第143条规定除外”。 澳门终审法院进一步引用了葡萄牙法学家Gomes Canotilho的宪法学著作,该著作认为当互相冲突的法律适用在同一案件时,法官有权选择适用位阶更高的法律(如宪法),并与此同时,拒绝适用位阶较低的法律。澳门终审法院认为,这样一项权力是司法权的一部分,“一如在法官可以求诸于宪法的所有法律秩序中那样,这也是现在在大部分法律制度中的做法”。 澳门终审法院在该案中适用上述原则,解释了《澳门基本法》中赋予行政长官制定行政法规的相关条款,并将案件其他部分发回澳门中级法院(Tribunal de Segunda Instancia)审理。
然而,澳门中级法院重新审理此案后,在2007年12月13日判决中“以法学探索精神”发表了强烈的反对意见, 中级法院认为澳门终审法院的见解已经违反了《澳门基本法》第17条关于澳门法律应报全国人大常委会备案的规定,本质上改变了澳门立法会与行政长官之间在制定法律问题上的权力分配以及制约模式。
尽管司法机关之间存在着争议,澳门终审法院还是在2008年4月30日作出的2007年第8号案判决中决定了关于法律规范位阶的原则,“如果法院在审判时认为,案件原应适用的规范违反了比它位阶高的规范时,法院应适用位阶高的,或其他合法的规范,而不能适用位阶较低、属违法的规范。” 澳门终审法院认为,在适用法律时,法院可以自行或者被提请审查该法律的有效性,特别是该法律是否违反其上位法。但是,澳门终审法院强调,“这里所说的一个规范是否违反高位阶法规的判断只是裁判理据的组成部份,即作出最后判决的法律逻辑推理过程中的一环,而不是裁判的决定内容。即法院不能以此判断而作出某规范违法的具普遍约束力的判决,有关判断只在本身案件中有效,对其他案件,以至其他法院均不产生任何效力,被认为违法的规范也不会因此而失效。” 而且,澳门终审法院认为,“当法院认为一规范违反了比它位阶高的规范而不予适用时,可适用之前规范有关事项的法规、一个补充适用的法规、或直接适用一个位阶较高的规范,以便对案件实质问题作出判决。”
澳门终审法院在2010年第5号案判决中审查了一个法律规范的有效性,法院引用了两位葡萄牙法学家关于平等权原则的一份文献,认为该案中的法律规范违反了《澳门基本法》中关于平等权的保护条款,因此,当在同一公务员分类问题上有两个相互冲突的法律规范适用时,违反基本法的规范不再适用,法院进而推翻被上诉的行政行为。法院认为,在对法律规范之合法性的监控范畴,以《基本法》规定为标准,重要的是要考虑“不是由相关机构本身对法律解决办法作出‘正面’的判断:或者说这样判断,监控机构犹如立法者(及‘替代’它)那样,从分析评估状况开始,然后以它自己的想法作为法律解决办法的合理性标准去确定具体个案中的解决办法为‘合理的’‘公正的’或‘理想的’。合宪性监控机构不能走得那么远:他们应做的仅仅是一种‘消极性’判断,即排除那些从各点上看都不能列为合乎情理的法律解决办法。’” 此后,澳门终审法院在2011年第25号案判决中,适用了《澳门基本法》特别是第27条关于示威权的规定,裁定如果一般立法对于行使该权利的最低人数设置限制的话,那么,这一限制因违反了《澳门基本法》而不再适用,应该优先对该法律进行合宪性解释以使其符合《澳门基本法》。
这一系列的案件判决和法律推理在Vitalino Canas看来并不为奇,他在2007年的文章中写道:尽管澳门法院在1999年回归前可能已享有了合宪性审查权,即在1990年后自行进行合宪性审查,或处理往里斯本的葡萄牙宪法法院的上诉,但是,“在基本法的语境下,并没有一个享有合宪性审查权的宪法法院。即便这样,我们仍可以思考这样的问题,澳门特区法院是否可以根据《澳门基本法》第143条和第11条第2款拒绝适用与基本法冲突的法律”。 我们认为,任何研读《澳门组织章程》第41条的人都不难发现,澳门终审法院阐明的上述宪法性原则是不足为奇的。 然而,澳门终审法院已经明确说明,法院的审查效力只限于个案,审查结果或者判决对下级法院和其他政府机构并没有普遍约束力。 澳门终审法院的判决对下级法院具有普遍约束力的情况,限于它作出一项统一司法见解,用以解决终审法院本身的不同判决之间的冲突、或者其他澳门司法机关的判决之间的冲突。
(三)比例原则
澳门特区法院在其审理的某些案件中也适用了比例原则(principio da proporcionalidade,或译作“适度原则”),特别是在行政诉讼案件中,也有一些案件涉及了宪法性权利。本文对澳门终审法院30份关于对行政决定诉讼上诉的判决进行了研究,在这些判决中,澳门特区法院认为比例原则是行政法的一项基本原则,行政机关不能在行使裁量权时违反比例原则。正如《澳门行政法典》(Código do Procedimento Administrativo)第5条所规定,如果行政决定限制了当事人受法律保护的权利,那么,这一行政行为施以的限制必须是合理的和为达致有关目的成比例的(适当及适度,adequados e proporcionais)。该原则的核心要义是防止专断的行政行为,要求手段与目的之间有合理联系,这一要求将比例原则分为三个维度——合理性、必要性和平衡或比例性(adequação, necessidade e equilíbrio)。也就是说,为了达到相关目的,当局采取的限制措施必须有其合理性,这一措施必须对有关合法利益造成最小减损,而评估的标准必须是在公共利益及其他有关权益上的合理平衡。
适用这一原则时,澳门特区法院需要决定的问题是,有关行政行为是否明显违背比例原则(manifestamente violado),如果是的话,法院就会推翻这一行政行为。 根据法国的行政法原则 以及英国的“Wednesbury不合理”原则 ,法院的干预仅在行政行为明显违反、或者不可容忍地违反比例原则时方可适用。澳门终审法院在审理一项行政上诉案件时裁定,《行政诉讼法典》规定了司法干预的门槛,“如果被质疑行为是以自由裁量权作出的,则只有在行使自由裁量权时出现明显错误或绝对不合理的情况,法院才会对此类行为的实质内容进行审查”。
澳门法律规定了澳门终审法院有权审理就政府拒绝容许或者限制集会示威的上诉案件,此类案件可以直接并且无条件地上诉至终审法院,这个制度安排的目的在于保障关于《澳门基本法》第27条保护的集会和示威权利的行政行为的诉讼案件能得到迅速的审理,并获得适当的司法补救。 在过去10年的17件此类上诉中,澳门终审法院审查了对集会和示威权利的限制,审查这些限制是否符合《澳门基本法》第40条第2款关于对有关权利和自由的限制必須“依法规定”的原则, 是否“对一项基本权利造成不可承受的限制”,并确保对《基本法》第27条保障的权利的限制是尽可能小并且能够合理解释的。 在同一地点出现不同的示威的情况,澳门终审法院认为,法律应为行使不同权利所引发的冲突,提供一套大家都应遵守的、与其追求的目的合乎比例的基本原则。 不过,澳门终审法院坚持,“对于作为行政职能的核心内容──自由裁量权,原则上法院不能在行政诉讼中审查该权力的行使是否恰当,仅当行政机关在行使该权限时出现明显错误或绝对不合理的情况时,才可宣告有关行政行为违法并予以撤销。”
如上所述, 澳门终审法院已经在2010年第5号案件中适用了《澳门基本法》中的平等权原则来审查关于教学人员因病缺勤而扣除年资的法律规范,并且认为该法律规范违反了《澳门基本法》第25条对平等权的保护。澳门终审法院阐述了处理对两种情况差别对待的原则,认为如果这两种情况是基本相同但存在不平等的对待,那么,从“禁止独断”(proibição do arbítrio)的角度来看,就存在违反平等权的情况。澳门终审法院认为,“禁止独断”的视角或理论决定了司法审查的限度,因而应采取实质上消极的审查标准,只在那些明显且无法容忍的不平等情况下,才进行司法干预。终审法院的看法是,这限于立法者规定的差别待遇是“没有依据、不客观和不合理”(não fundamentadas, não objectivas, não razoáveis)的情况。
上述论述已经说明,澳门终审法院采用欧洲大陆法中的比例原则作为审查行政行为和法律规范的方法,此外,他们仅在有关行政行为或法律规范明显不能证成其合理性时,才会裁定有关行政行为无效或有关法律规范不能适用。在应用比例原则时,澳门法院好像较凭其直觉去处理有关问题,而不是按一个较严谨的理论架构、按部就班地审查有关行为或规范,而后者则是香港特区和其他普通法地区近年来在人权法判例中适用比例原则的方法。