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陈弘毅等:香港及澳门特别行政区法院合宪性司法审查与比例原则适用之比较研究(下)〡港澳研究 · 独家首发

2017-03-24 陈弘毅等 港澳研究

陈弘毅,香港大学法律学院教授、全国人大常委会香港基本法委员会委员

本文发表于《港澳研究》2017年第1期,感谢作者赐稿。注释从略。编辑部投稿邮箱:hkmjournal@126.com。

三、澳门法院的合宪性审查与比例原则的适用

(一)澳门回归前后的司法体制

历史上,澳门司法体制的发展缓慢。1990年之前,澳门只有四个隶属于里斯本司法区域的原讼法庭,源自这些原讼法庭的判决的上诉案件由葡萄牙的中级法院和最高法院审理。当时澳门法院的法官也只有葡萄牙人,属于葡萄牙司法编制的一部分。1990年,《澳门组织章程》(the Estatuto Organico de Macau)修改,其中特别规定了澳门法院是独立的,只受法律约束;当时《葡萄牙宪法》又已经对司法独立作出保障。 1991年及1992年,相关立法进行修改,澳门司法机构从葡萄牙司法机构独立出来,建立了二审法院,作为澳门的上诉法院,但不能审理与宪制和行政法相关的诉讼,这种情况一直维持到1999年葡萄牙结束对澳门的管治。《中葡联合声明》的签订以及《澳门基本法》的制定,都要求澳门法律和司法机构迅速本地化,但是,直到1996年才有第一位华人被任命为澳门法官。 

1990年《澳门组织章程》的另外一个重要改变是关于澳门法院在审理案件时怎样适用法律的问题。《澳门组织章程》第41条规定,法院在审理案件时不得适用违反《葡萄牙宪法》、《澳门组织章程》及其规定原则的规范(normas)。不过,学者Alberto Martins 和Vitalino Canas指出,只有葡萄牙宪法法院才享有对法律的抽象审查权。 

《澳门基本法》第84条规定,设立澳门终审法院,澳门特区的终审权属于澳门终审法院。澳门终审法院 (Tribunal de Ultima Instancia)  由三位法官组成,审理下级法院的上诉案件。澳门终审法院还有权在澳门作出统一司法见解, 审理主要官员被起诉职务犯罪的一审案件, 以及警察机关限制集会和示威权的上诉案件。

就本文的讨论而言,我们将通过分析澳门终审法院的判决探讨两个问题, 第一是澳门法院审查本地立法的合宪性(即是否与《基本法》相抵触)的问题,第二是澳门法院适用比例原则的问题。

(二)澳门法院对立法及有法律效力的规范的合宪性审查

与香港终审法院不同,澳门终审法院在一开始没有积极发展其“宪法性管辖权”。正如学者Paulo Cardinal描述的那样,终审法院在2000年否定传统大陆法系下合宪性审查制度惯用的合宪性审查途径(即保护上诉(amparo)和宪法性上诉(constitutionality appeal)等程序),认为它们并不适用于澳门特区的法制,因此给了它们“致命一击”。  蒋朝阳认为,“基本法和澳门特区的法律均排除对法律和行政法规违反基本法的诉讼”,《澳门基本法》第19条第2款和《澳门司法组织纲要法》均有相关规定。 

然而,在澳门特区法院遇到宪法性争议时,缺乏上述特定的违宪审查机制并没有妨碍终审法院审理和检视立法的合宪性问题。澳门终审法院在Burmeister & Wain Scandinavian Contractor A/S v Secretary for Security案 判决中就处理了这一问题。澳门终审法院引用了肖蔚云教授的观点,认为即使澳门特区不是一个国家,《澳门基本法》不是一部正式的宪法,但是《澳门基本法》包含着一部国家宪法某些形式上的特点。尽管《澳门基本法》没有特别授予法院“对那些位阶较低的、载于法律、行政法规或其他规范性文件中的违反《基本法》的法律规范作出审理”的权力 ,但是,澳门终审法院认为,如果对《澳门基本法》第11条第2款、第19条第2款和第143条进行体系解释,可以得出澳门特区法院有这样一项权力的结论。“《基本法》没有设立任何机制,尤其是政治性的机制去解决在司法诉讼中出现的、《基本法》与载于其他生效法规中的法律规范的可能冲突的问题,因此不得不得出由法院在交付其审理的具体个案中,审理这些问题的结论”。

澳门终审法院还引用了肖蔚云教授的其他著作以及另一名内地法学家王振民教授的著作, 并认为“如果法院在审理案件中可以解释《基本法》,肯定可以得出某些法律规定或行政法规违反《基本法》的结论,在此情况下,必须执行《基本法》第11条中的规定:因此,不能适用那些违反《基本法》规定或其中规定的原则的那些法规,但该法第143条规定除外”。 澳门终审法院进一步引用了葡萄牙法学家Gomes Canotilho的宪法学著作,该著作认为当互相冲突的法律适用在同一案件时,法官有权选择适用位阶更高的法律(如宪法),并与此同时,拒绝适用位阶较低的法律。澳门终审法院认为,这样一项权力是司法权的一部分,“一如在法官可以求诸于宪法的所有法律秩序中那样,这也是现在在大部分法律制度中的做法”。 澳门终审法院在该案中适用上述原则,解释了《澳门基本法》中赋予行政长官制定行政法规的相关条款,并将案件其他部分发回澳门中级法院(Tribunal de Segunda Instancia)审理。

然而,澳门中级法院重新审理此案后,在2007年12月13日判决中“以法学探索精神”发表了强烈的反对意见, 中级法院认为澳门终审法院的见解已经违反了《澳门基本法》第17条关于澳门法律应报全国人大常委会备案的规定,本质上改变了澳门立法会与行政长官之间在制定法律问题上的权力分配以及制约模式。

尽管司法机关之间存在着争议,澳门终审法院还是在2008年4月30日作出的2007年第8号案判决中决定了关于法律规范位阶的原则,“如果法院在审判时认为,案件原应适用的规范违反了比它位阶高的规范时,法院应适用位阶高的,或其他合法的规范,而不能适用位阶较低、属违法的规范。” 澳门终审法院认为,在适用法律时,法院可以自行或者被提请审查该法律的有效性,特别是该法律是否违反其上位法。但是,澳门终审法院强调,“这里所说的一个规范是否违反高位阶法规的判断只是裁判理据的组成部份,即作出最后判决的法律逻辑推理过程中的一环,而不是裁判的决定内容。即法院不能以此判断而作出某规范违法的具普遍约束力的判决,有关判断只在本身案件中有效,对其他案件,以至其他法院均不产生任何效力,被认为违法的规范也不会因此而失效。” 而且,澳门终审法院认为,“当法院认为一规范违反了比它位阶高的规范而不予适用时,可适用之前规范有关事项的法规、一个补充适用的法规、或直接适用一个位阶较高的规范,以便对案件实质问题作出判决。” 

澳门终审法院在2010年第5号案判决中审查了一个法律规范的有效性,法院引用了两位葡萄牙法学家关于平等权原则的一份文献,认为该案中的法律规范违反了《澳门基本法》中关于平等权的保护条款,因此,当在同一公务员分类问题上有两个相互冲突的法律规范适用时,违反基本法的规范不再适用,法院进而推翻被上诉的行政行为。法院认为,在对法律规范之合法性的监控范畴,以《基本法》规定为标准,重要的是要考虑“不是由相关机构本身对法律解决办法作出‘正面’的判断:或者说这样判断,监控机构犹如立法者(及‘替代’它)那样,从分析评估状况开始,然后以它自己的想法作为法律解决办法的合理性标准去确定具体个案中的解决办法为‘合理的’‘公正的’或‘理想的’。合宪性监控机构不能走得那么远:他们应做的仅仅是一种‘消极性’判断,即排除那些从各点上看都不能列为合乎情理的法律解决办法。’” 此后,澳门终审法院在2011年第25号案判决中,适用了《澳门基本法》特别是第27条关于示威权的规定,裁定如果一般立法对于行使该权利的最低人数设置限制的话,那么,这一限制因违反了《澳门基本法》而不再适用,应该优先对该法律进行合宪性解释以使其符合《澳门基本法》。

这一系列的案件判决和法律推理在Vitalino Canas看来并不为奇,他在2007年的文章中写道:尽管澳门法院在1999年回归前可能已享有了合宪性审查权,即在1990年后自行进行合宪性审查,或处理往里斯本的葡萄牙宪法法院的上诉,但是,“在基本法的语境下,并没有一个享有合宪性审查权的宪法法院。即便这样,我们仍可以思考这样的问题,澳门特区法院是否可以根据《澳门基本法》第143条和第11条第2款拒绝适用与基本法冲突的法律”。 我们认为,任何研读《澳门组织章程》第41条的人都不难发现,澳门终审法院阐明的上述宪法性原则是不足为奇的。 然而,澳门终审法院已经明确说明,法院的审查效力只限于个案,审查结果或者判决对下级法院和其他政府机构并没有普遍约束力。 澳门终审法院的判决对下级法院具有普遍约束力的情况,限于它作出一项统一司法见解,用以解决终审法院本身的不同判决之间的冲突、或者其他澳门司法机关的判决之间的冲突。

(三)比例原则    

澳门特区法院在其审理的某些案件中也适用了比例原则(principio da proporcionalidade,或译作“适度原则”),特别是在行政诉讼案件中,也有一些案件涉及了宪法性权利。本文对澳门终审法院30份关于对行政决定诉讼上诉的判决进行了研究,在这些判决中,澳门特区法院认为比例原则是行政法的一项基本原则,行政机关不能在行使裁量权时违反比例原则。正如《澳门行政法典》(Código do Procedimento Administrativo)第5条所规定,如果行政决定限制了当事人受法律保护的权利,那么,这一行政行为施以的限制必须是合理的和为达致有关目的成比例的(适当及适度,adequados e proporcionais)。该原则的核心要义是防止专断的行政行为,要求手段与目的之间有合理联系,这一要求将比例原则分为三个维度——合理性、必要性和平衡或比例性(adequação, necessidade e equilíbrio)。也就是说,为了达到相关目的,当局采取的限制措施必须有其合理性,这一措施必须对有关合法利益造成最小减损,而评估的标准必须是在公共利益及其他有关权益上的合理平衡。

适用这一原则时,澳门特区法院需要决定的问题是,有关行政行为是否明显违背比例原则(manifestamente violado),如果是的话,法院就会推翻这一行政行为。 根据法国的行政法原则 以及英国的“Wednesbury不合理”原则 ,法院的干预仅在行政行为明显违反、或者不可容忍地违反比例原则时方可适用。澳门终审法院在审理一项行政上诉案件时裁定,《行政诉讼法典》规定了司法干预的门槛,“如果被质疑行为是以自由裁量权作出的,则只有在行使自由裁量权时出现明显错误或绝对不合理的情况,法院才会对此类行为的实质内容进行审查”。

澳门法律规定了澳门终审法院有权审理就政府拒绝容许或者限制集会示威的上诉案件,此类案件可以直接并且无条件地上诉至终审法院,这个制度安排的目的在于保障关于《澳门基本法》第27条保护的集会和示威权利的行政行为的诉讼案件能得到迅速的审理,并获得适当的司法补救。 在过去10年的17件此类上诉中,澳门终审法院审查了对集会和示威权利的限制,审查这些限制是否符合《澳门基本法》第40条第2款关于对有关权利和自由的限制必須“依法规定”的原则, 是否“对一项基本权利造成不可承受的限制”,并确保对《基本法》第27条保障的权利的限制是尽可能小并且能够合理解释的。  在同一地点出现不同的示威的情况,澳门终审法院认为,法律应为行使不同权利所引发的冲突,提供一套大家都应遵守的、与其追求的目的合乎比例的基本原则。 不过,澳门终审法院坚持,“对于作为行政职能的核心内容──自由裁量权,原则上法院不能在行政诉讼中审查该权力的行使是否恰当,仅当行政机关在行使该权限时出现明显错误或绝对不合理的情况时,才可宣告有关行政行为违法并予以撤销。” 

如上所述, 澳门终审法院已经在2010年第5号案件中适用了《澳门基本法》中的平等权原则来审查关于教学人员因病缺勤而扣除年资的法律规范,并且认为该法律规范违反了《澳门基本法》第25条对平等权的保护。澳门终审法院阐述了处理对两种情况差别对待的原则,认为如果这两种情况是基本相同但存在不平等的对待,那么,从“禁止独断”(proibição do arbítrio)的角度来看,就存在违反平等权的情况。澳门终审法院认为,“禁止独断”的视角或理论决定了司法审查的限度,因而应采取实质上消极的审查标准,只在那些明显且无法容忍的不平等情况下,才进行司法干预。终审法院的看法是,这限于立法者规定的差别待遇是“没有依据、不客观和不合理”(não fundamentadas, não objectivas, não razoáveis)的情况。

上述论述已经说明,澳门终审法院采用欧洲大陆法中的比例原则作为审查行政行为和法律规范的方法,此外,他们仅在有关行政行为或法律规范明显不能证成其合理性时,才会裁定有关行政行为无效或有关法律规范不能适用。在应用比例原则时,澳门法院好像较凭其直觉去处理有关问题,而不是按一个较严谨的理论架构、按部就班地审查有关行为或规范,而后者则是香港特区和其他普通法地区近年来在人权法判例中适用比例原则的方法。


四、比较分析

(一)理论分析

港澳基本法均规定了特区本地立法不能与《基本法》相抵触,但是这两部基本法都没有明确授权法院可以审查特区本地立法是否与《基本法》相抵触,又没有明确说明这一抵触可能带来的法律后果。从这一点看,香港和澳门法院对立法进行合宪性审查的成文法基础(如果有此基础的话)是一样的,这和美国法院的情况相似。正如Andrei Marmor教授指出的,即使认同宪法具有优越性,并且认同必须有一个机构有权在具体案件中决定是否存在宪法与一般立法的冲突,“也不能因此得出结论说,这一机构必须是最高法院或某一个特定机构”。 他接着分析:

“首先,(违宪审查)并不是宪法领域的必备品……当然可以存在这样一种法律制度,即是有一部成文宪法却没有将其法定解释权授予司法机关或任何其他机关。其次,我们可以看到,司法审查的必要性只是制度选择的问题:假设有一部宪法,应该安排哪一个机构解释以及在特定案件中适用宪法是最合适的呢?最后,大家一般认同,法院的合宪性审查权不太容易与民主的一般性原则相契合。即使是那些支持司法审查权的正当性的人,也至少会认识到,我们认同的民主决策程序与法院推翻民选立法机关制定的法律的权力之间是存在一定矛盾的。”

Marmor教授认为,律师们往往难以理解为什么要在宪法的至上性之外来证明司法的合宪性审查是合理的:

“对他们来说,‘马伯里诉麦迪逊’的法律推理几乎是不证自明的。他们看不到任何其他可能性。如果我们有一部宪法,这部宪法是这个土地上的最高法,那么,一定就得出这样的结论,就是法院必须要决定法律是什么以及确定它在个别案件中的适用。根据这种思维,法院有权把它对宪法的解释加诸立法机关,仅仅由于宪法优于其他任何一部立法。当然,这种推理并不合乎逻辑。” 

Marmor教授进一步指出,即使将决定宪法性问题的权力分配给法院,也不能因此得到结论,说法院有权宣布一项违反宪法的法律是无效的。因为更适当的救济方式可以是较为宽松的,例如宣示性判决,或者根本不施加救济。 Marmor教授强调,“最终来说,司法审查的必要性是一个制度选择的问题,有很多因素构成了这个复杂的情况,这些因素本质上是经验主义的。”

更早些时候,汉德法官(Judge Learned Hand)在霍姆斯讲座中讨论了美国宪法的问题,他指出,美国宪法对法院的授权并没有包括决定另一政府机构(“department”)在运用其权力时作出的决定的有效性问题。相反,应该理解为行政、立法、司法三个机构是分立且平等的,没有相互之间的依赖性。用汉德法官的话来说,如果其中一个机构有权审查并推翻另一机构决定的有效性,这“使得有最终话语权的机构具有至上性”。 汉德法官也强调,亚历山大汉密尔顿在《联邦党人文集》第78号文中对合宪性司法审查的辩护并不是基于美国宪法的文本,而是就法院解释法律的一般性功能而言的:

“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。事实上,宪法是根本大法,而且应被法官看作是根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院…… 以上结论并无假定司法权高于立法权的含意,仅假定人民的权力在二者之上;仅意味着每逢立法机关通过立法表达的意志如与宪法所代表的人民意志相违反,法官应受后者、而非前者的约束,应根据根本大法进行裁决,而不应根据非根本法裁决。”

就汉德法官而言,只有在检视其他备选方案均有缺陷或不适当之后,才能认为司法的违宪审查是可以的。因此,司法的合宪性审查权并不是“从宪法的结构中有逻辑地推演出来的,而只是保障其成功运作的一个实践性条件”。汉德法官认为,既然最高法院“维持州、国会、总统均在其规定权限内行事的权威”只建基于“现行做法”,他于是提议法院谨慎行事:

“不该每当法院看到或是认为其看到有违反宪法的情况就行使(司法审查)的权力。到底事情有多么迫切以至于需要一个答案,一直是一个前提性的问题。有些时候最好的处理方法是等事件充分发酵而无需运用权威去解决,有些时候唯一可行的解决方案是一個法院没有足够能力去执行的方案。”

(二)香港和澳门法院的合宪性审查权

香港和澳门特区法院合宪性审查的发展,很好地印证了Marmor教授和汉德法官的上述观点。两部《基本法》并没有明确授予法院合宪性审查权,但香港和澳门特区法院都作出了制度选择,认为其有权力去决定特区立法的合宪性的争议。根据上文分析,香港和澳门特区法院在审理案件时采取的处理合宪性问题的方法,具有一定程度的相似性。尽管两部《基本法》都没有明文授权法院审查法律规范的合宪性(即是否与《基本法》相抵触),但是在审理案件时,香港和澳门特区法院均致力于实现《基本法》的至上性或优位性,并视此为其司法权范围内的事。香港和澳门特区法院也都尝试通过引用其他成文宪法地区的做法,来论证其合宪性审查权的正当性;在这方面,澳门终审法院明确引用了“马伯里诉麦迪逊案”的合宪性司法审查的逻辑,而香港终审法院实际上也采用了这种逻辑。

不过,澳门终审法院审查法律规范合宪性的法律后果,与香港终审法院在“吴嘉玲案”及其后的合宪性审查的法律后果截然不同。澳门特区法院采取了一种较温和的合宪性审查模式,将该审查作为法院处理案件、达致其裁决的推理的一部分,而香港特区法院则认为合宪性审查是法院检查其他政府机构的行为的一项宪法性职责,法院宣布有关法律违宪,使被审查的立法和行政行变为无效——这样的效果是全面性(erga omnes)的,此外,香港法院还可颁发其他司法补救,如对被裁定为违宪的法律条款进行切割或者修改, 或规定立法机关对其改正的时限。

佳日思教授认为,即使香港法院采用了澳门法院的上述取向,只要香港司法机构仍奉行下级法院须遵循上级法院的司法判例的原则,那么,香港终审法院拒绝适用被视为违反《基本法》的某一法律条文的任何判决,都会构成一项先例,其效果便与宣布该项法律因违反《基本法》而无效沒有实质不同。 比较而言,澳门特区法院使用的合宪性审查方法看起来就是王叔文与其合著作者建议的方法, 这一方法与大陆法传统一致,法官只负责“适用”体现着人民的意志的法律于个别案件。 这概念可被认为反映于《澳门基本法》第89条关于司法独立的条款之中,该条规定澳门特区法官依法进行审判,不听从任何命令或指示,但《基本法》第19条第3款规定的情况(包括行政长官就涉及国家行为的事实问题发出证明文件)除外。这一条文在回归前的《澳门组织章程》第53条第1款中也有对应的内容。

港澳特区法院就合宪性审查的法律后果的差异可追溯至港澳特区在建立时其原有的法律传统的不同。香港在回归前已经存在由法院审查违反当时的宪制文件的立法条文并决定其无效的可能性,而且这种审查在1991年《香港人权法案条例》通过且在当时的宪制文件《英皇制诰》修改后得到了迅速的应用和发展。因此,香港特区成立后,法院仅仅是延续了之前其合宪性审查的工作,只不过回归后以《香港基本法》的条文而不是《英皇制诰》作为合宪性审查的基础。尽管香港特区法院逐步发展和调整了其合宪性审查的技术和救济方法,但如果一项法律条文被特区法院认定为违宪(即违反作为宪制文件的《基本法》)的话,那么该条文便宣告无效,这与1997年回归前的有关情况是相同的。

与此相比,1999年澳门回归前,澳门根本没有一个完善或者成熟的司法合宪性审查制度,只有葡萄牙宪法法院而不是任何一个澳门法院有权正式审查并裁定违宪的法律无效。但无论如何,1990年的《澳门组织章程》明确规定了澳门法院不能适用违反《葡萄牙宪法》或者《澳门组织章程》的法律。因此,1999年回归后,澳门特区法院审查法律合宪性的管辖权也可以在之前的制度中找到参照点。澳门特区法院逐渐积累了更多行使合宪性审查权的经验,这时他们也发展出一套司法方法论,一方面肯定法院有权对立法和行政行为进行合宪性审查,另一方面则指出,那些认定有关立法或行为违反《基本法》的司法判决,只能产生有限的、局限于该案的法律后果。这是可以理解的,这一方法论与香港特区法院的不同也不足为奇,因为澳门深受欧洲大陆法传统的影响,而《澳门基本法》并未建立一个欧洲大陆模式的、具有完整的宪法性管辖权的宪法法院。

(三)香港与澳门法院适用比例原则的比较

如上所述,澳门特区法院遵循欧洲大陆法的传统,在行政法中建立了比例原则,与此相比,香港传统普通法中审查行政行为的方法主要基于“不合法性”、“程序不正当性”和“Wednesbury不合理性”三种标准。随着宪法性人权保护的发展,香港现在已经可以使用比例原则来审查涉及人权的行政行为。 如上所述,香港法院自20世纪90年代以来已经运用比例原则来审查那些对宪制文件所保障的人权加以限制的立法,并开始发展了这一领域的方法论。相比之下,澳门法院适用比例原则来审查立法(而不只是行政行为)的案件则较少。

综上所述,香港特区法院一直采取“三步骤”的方法来审查一项限制宪法性权利的立法是否符合比例原则(或者是在平等权及反歧视案件中的“有理可据”的验证标准),也刚把应用比例原则的分析方法完善至“四步骤”的方法。上文也指出,香港特区法院在某些类型的案件中采取了一种较宽松版本的比例原则以调低其审查力度,例如在涉及经济和社会政策、社会福利和公共服务的某些(如涉及居港时间)的平等权案件中。比较而言,尽管澳门法院的判决中也有必要性、比例原则、合理性、专断、正当性等概念,但是,澳门法院似乎未像香港法院那么严谨地阐释比例原则的理论结构。此外,只有在争议的行为明显不正当或对被保护的权利构成不能忍受的限制时,澳门特区法院才会适用比例原则来进行司法干预,这样看来,澳门特区法院运用的比例原则更像是香港法院采取的较宽松版本的比例原则,或是普通法中“Wednesbury不合理”原则。

上文提及,1997年回归前,香港法院已经将1982年《加拿大权利和自由宪章》的案例法中的比例原则植入1991年《香港人权法案》的判例法中。随着1998年《人权法令》的制定,英国人权法中比例原则的方法论得到迅速发展,香港法院也可以通过参考有关案例,从中受益。回归以来,香港终审法院一直从英国、澳大利亚、新西兰等普通法地区邀请杰出的法官作为“其非常任法官”,与本地法官一起审理案件;在终审法院的领导下,香港司法机关努力与普通法世界的法理发展趋势保持一致,以此建立其国际声誉。 比较而言,澳门特区法院则以中葡双语运行,较少表现出国际化倾向。而且,相对而言,澳门特区法院适用比例原则审查立法或者法律规范(而不只是行政行为)的机会非常少,其合宪性审查权只是极偶尔使用。在澳门,行政上诉案件(相对于对立法进行合宪性审查的案件)较多,但法院在其中的作用受到了程序规则和分权原则的限制,故其积极性有限。此外,澳门地区的政治文化与其法律和司法精英的价值观念较为保守, 与此相比,香港的政治文化与其法律和司法精英的价值观念更为倾向西方的人权理念、自由主义和宪政民主。以上这些因素中或多或少可以解释为何香港特区法院在适用比例原则时比澳门更为积极。

结语

本文分析了港澳《基本法》在结构和内容上的高度相似性,以及两个司法区域在进行合宪性司法审查以及适用比例原则时的异同。尽管两部基本法均在一定程度上构成了合宪性司法审查权的成文法基础,但是,由于两地关于合宪性司法审查的法律后果的实践和方法论有所不同,所以产生了这两个司法区域的不同的“不成文宪制性规范”。尽管可以说,两部基本法均引用的ICCPR条文中暗含着某种比例原则, 但是,香港和澳门法院发展出不同的适用比例原则的方法或取向,这也构成两地“不成文宪制性规范”的差异。本文的结论是,尽管港澳特区基本法中相似的条文为两地法院行使合宪性审查权提供了一定的依据,但是,两地的“不成文宪制性规范”有所差异,这反映于这两个司法区域的合宪性司法审查产生的不同法律后果,也反映于两地法院对比例原则的适用。因此,可以这样说,两部内容相似的《基本法》的条文都是开放的,足以容纳和支持两地“不成文宪制性规范”的不同发展,而影响两地的“不成文宪制性规范”的发展的因素,主要是两地不同的法律传统,以及两地的法律和司法精英的价值观念和政治取向。


编辑:青溪  ∕ 校对:元漪

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