礼德公告 | 新型冠状病毒疫情对国际贸易的影响及全球应对策略（第1部分）

概览

新型冠状病毒疫情（“COVID-19”、“新冠疫情”）正以可见的速度影响着各行各业和私人生活。

在接下来几个月中，很难准确预测我们的生活和业务会受到何种挑战。基于本所在过去几周、尤其是过去几天中与客户的沟通，我们在亚洲、欧洲和美国等地的同事共同考虑并认为当前应着力探讨新冠疫情可能带来的以及我们客户所应及早考虑并率先应对的各种挑战。由于我们目前尚处于一片未知领域，因此我们将在一定程度上参考本所和客户在其他流行病疫情及2008至2009年全球金融危机期间的经验，以预测新冠疫情以及全球相应的应对措施（包括政治、法律和经济等方面）可能引发的各种问题。

主题

任何因全球性冲击而带来的问题都集中在以下几个方面，但需注意的是，以下要点仅提纲挈领地进行表述，且并未穷尽所有内容：

• 现有合同的持续履行在当下动荡局面中将越发困难。对于是否、何时以及如何援引某条合同条款，以解除合同方履约义务或以特定方式分摊履约成本等问题，通常存在合理范围内的不确定性。

• 能够快速确定现有合同中常见的相关条款的企业或组织内部法律团队往往能够占领先机。能够快速反应的法律团队将更易于与商业、贸易执行、运营及财务团队协作开展下述工作：

  (i) 找出并通晓对交易或商业有利的条款；

  (ii) 辨别需要作出何等通知并且确定相关通知作出的要求，包括作出的时间、形式、内容等；

  (iii) 区分合同的类型（如即期、定期、财务、货运等方面），并留意相互关联或理论上“背对背”合同中的条款是否规定了类似要求或同等保护条件；及

  (iv) 确保贵司各个团队之间比往常更加紧密沟通和有效协作，以避免企业内部不同部门不经意间放弃甚至错误修改企业本应享有的相关权利，进而失去有利地位。

• 在履行现有合同时首先遇到的实践操作方面的困难可能会不可避免地增加产生违约问题甚至潜在资不抵债问题的风险。因此，企业及其组织应尽早关注不同产品、部门或区域所面临的风险，并以适用的惯常方式进行相应分析。分析潜在风险并无标准模式，但本所建议可参考按照以下方面分析：

  (i) 合同标的大小及规模，或交易对手的情况；

  (ii) 交易类型（例如金融交易、衍生工具交易、实体交易、长期交易或短期交易等）；

  (iii) 交易对手类型：金融机构、公司（公共或私人机构，无论是否具有信用评级）、政府组织或半政府组织等；以及/或

  (iv) 地理分布及新冠疫情的传播情况。

• 通过分析确定了风险敞口后，企业或组织应寻求一定方式对不同级别的风险进行分类，并探寻有效的风险缓解措施，例如完善合同条款、寻求履约保证的权利、寻求信贷支持的权利或商业保险等。

• 随后，企业或组织应按交易相对方或风险程度等标准，对文件和信息（包括交易文件）进行识别、整理和归档，以缩短信息检索时间。

• 企业或组织应确保对现有合同和新合同采取不同处理措施。六个月前适用的交易框架、合同及条款在当下特殊时期很可能不再适用。以不可抗力条款为例，合同项下通常设有不可抗力条款，旨在保护双方免受不可预见、超出其控制的事件的影响。某一事件是否可预见，是基于签约时间判定的，即当下我们很难主张新冠疫情及其应对措施相关事件是预料之外的，但六个月前却可以主张其不可预见性。因此，订立合同时应尽可能在文本中规定有关的保护措施。

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礼德的本系列文章旨在分析能源、自然资源及大宗商品领域公司在未来几周可能会面临的潜在问题。

本篇文章将详细阐述新冠疫情将如何直接或间接影响国际商品销售合同履行事宜。

第一部分

本文章将重点关注大宗商品销售合同中的关键问题，对任何特定合同条款的解释应当根据其具体的实际情况进行考虑。对于任何可能出现的新冠肺炎事实情况，没有统一答案，也没有一个单独的条款适用于与新冠肺炎相关的所有可能性。

我们主要基于英国法做出分析，但在脚注中列出了一些基于美国联邦或州法律可能立场有所不同的问题。

1. 不可抗力条款的相关性

英国法对于“不可抗力”没有明确定义，因此，不同合同项下不可抗力条款可能大相径庭。但通常而言：

a. 企业或组织在任何情况下都应认真考虑相关事件与履约之间的因果关系，以确定新冠疫情是否构成不可抗力事件，即新冠疫情是否直接导致一方不履行或延迟履行合同。例如，若买方负有收货和卸货义务，其工厂由于新冠疫情关闭从而不再需要该货物的，这种情形将不可被视为影响了买方履行收货义务的能力，因此买方将无法依赖不可抗力条款。同理，若卖方被要求从某不特定产地或数个港口之一的某港口（例如美国东海岸）装载货物，则即使新冠疫情可能会导致某单个港口关闭，也不能将其视为不可抗力事件，因为这并未阻止卖方从美国东海岸的其他港口装载货物，从而完成履约。

b. 如果现有合同的一方希望将新冠疫情作为不可抗力条款的触发事件，其首先应确定，该不可抗力条款是否仅涉及“阻碍”履约的事件，还是包括“阻止或延迟”履约的事件。拟订立新合同的各方需要在起草过程中考虑其是否希望从前述角度扩大不可抗力条款的适用范围。

c. 若现有合同是在新冠疫情爆发后签订的（即大约在世卫组织于1月30日宣布全球紧急卫生事件之后，或更加确切来讲是在世卫组织于3月11日将其定义为全球性流行病之后），且该合同中的不可抗力条款规定不可抗力事件必须是“不可预见的”，则在该等情况下，很难辩称新冠疫情是不可抗力事件。因此，在新冠疫情升级后签订合同的各方，其宣称发生不可抗力时应格外谨慎。当下处于谈判或合同起草阶段的各方，若希望就新冠疫情的影响做出限制性约定，则应考虑声明“相关事件无论可预见或不可预见”，都可能构成不可抗力。

d. 不可抗力条款通常规定，该条款适用于“超出依赖方控制范围”（或类似）的情形。随着新冠疫情不断升级和蔓延，合同相对方很可能主张，试图依赖不可抗力条款的一方在已知疫情蔓延的情况下，本可采取措施以减轻新冠疫情影响。如果在该等条款中的“控制”之前加上“合理”一词，则可以使依赖不可抗力条款的一方主张，其可能采取的任何措施并非合理或适当的。

e. 不可抗力条款通常列出以下构成不可抗力的具体事件再加上一条兜底条款，以涵盖超出各方合理控制的全部事件。具体事件可能包括：

(i) “流行病或全球性流行病”。在没有具体提及新冠疫情的情况下，“流行病或全球性流行病”是确保将新冠疫情视为不可抗力事件的最明确语言。但需要强调的是，不存在任何“万能条款”，希望依靠不可抗力的一方应特别考虑新冠疫情在实际履约地是否盛行。

(ii) 笼统提及疾病，如“严重危害人类的高度（接触或空气传播）传染性疾病”或类似表达，通常很可能涵盖当前的新冠疫情，但随着人们对新冠疫情的进一步了解和控制，这种表述很可能受到争议。

(iii) 政府、地方或公共部门采取的行动。举例而言，这可能涵盖如下政府或地方当局命令：由于新冠疫情影响，生产设施（合同中指定的货物原产地）或港口（合同中指定的装货港）必须停止工作。

(iv) 提及卖方预期供货来源减少或停止供应（该等减少或停止超出卖方的控制范围）可以为卖方提供更大的保护。在生产方的标准条款中经常出现这种表述。例如，在石油行业，请参阅BP GTC（2015年版）第65.2.1(e)条。该类条款可涵盖新冠疫情影响卖方从特定来源取得特定产品供应，从而影响卖方根据特定合同交货的情况。

f. 多数不可抗力条款要求送达（或更新）通知，通知应详细说明实际（或潜在）的不可抗力障碍及其对履约的影响。通知的形式和时间要求，以及是否需要同时提供任何证据等方面，各不相同。合同各方仍应始终遵守具体条款的要求。尽管根据起草和实际情况，延迟通知或发出有缺陷的通知可能只是导致潜在的损害赔偿风险，但不会阻碍相关方依赖不可抗力条款以中止和/或终止合同。

g. 不可抗力条款中规定的补救措施必须认真考虑。卖方可能希望规定：

(i) 只有卖方（或只有“受不可抗力事件影响的一方”，通常情况下可能是卖方）能够（在特定天数/周数后）终止协议和/或取消装运；

(ii) 卖方不承担从其原定供应来源以外的任何地方试图采购货物的积极义务；及/或

(iii) 如果不可抗力事件阻止其履行部分而不是全部合同义务，卖方无义务按比例供应任何可用的货物。

h. 买方可能希望就其提货、进口货物、在指定场所供应和使用货物等方面，规定类似的保护。所有合同条款均旨在分配风险，不可抗力条款更是如此。但对于不可抗力条款而言，其区别在于，各方寻求有关超出其控制的无法预料/不可预见的事件（尽管见上文（c））的风险分配安排。

(i) 在当前趋势下，由于人们对新冠疫情可能产生的商业影响缺乏了解，因此在谈判中达成对各方平衡/均等的条款，可能比达成只有利于单方的条款更容易。

2. 合同落空

随着新冠疫情的影响扩大，合同各方应考虑是否有可能援引合同落空原则，尤其是在没有不可抗力条款或相关合同规定“本协议的任何内容均不得限制合同落空原则的适用”（或类似表述）的情况下。如果合同落空，各方的合同义务将被解除，而无需承担任何责任。但是，只有在发生了不可预料且超出各方控制的事件时，且该事件导致履约在实际上或商业上均不可能，或将履约义务转变为与签订合同时所承担之义务非常不同的义务，方才产生落空。如果仅仅是一方履行合同的成本高于签约时的预期成本，合同不会仅基于此而落空。一般而言，从经验来看，根据英国法确立合同落空非常困难，尤其是在合同包含不可抗力条款的情况下。

3. 不合法[1]

随着政府对新冠疫情应对措施的升级，合同方可能会主张，在原定地点履行义务是非法的（例如进出口禁令造成的结果），因而在英国法下，合同履约是非法的。但就合同落空原则而言，从经验来看，根据英国法很难确立（履约的）非法性。

4. 其他应考虑的关键合同条款

新冠疫情的延续以及政府应对措施的出台，可能会愈发影响合同各方的履约能力。这些履约义务或将体现在一系列合同条款中，我们将在下文中重点讨论其中的部分条款。随着新冠疫情不断发展、政府措施不断升级，我们预计合同各方将在不可抗力条款的基础上，引入专门针对新冠疫情（或针对更广泛的传染病）的条款。在引入该等条款前，合同各方应考虑下列关键问题，每个问题均涉及一项可能会受新冠疫情影响的义务：

a. 产品原产地/装货港

一般情况下，卖方应尽可能地指明产品的原产地（即具体的矿山、精炼厂、工厂）和装货港，以在必要时援引不可抗力条款。若卖方的义务是出售某种广泛界定的产品描述或规格、来自某个广泛界定的产地、或将于多个港口中的某一个进行装船的产品，则仅有一个潜在产地或装货港受到新冠疫情的影响，不足以使卖方援引不可抗力条款。买方可辩称，即使卖方无法使用其原定的货源或港口履约，卖方仍可从第三方处购买产品或在其他港口装载货物，以履行其合同交付义务。同理，买方可能希望尽量宽泛地描述产品的内容、规格及产地，从而可以主张卖方必须从不受新冠疫情影响的产地采购产品。

b. 供应能力

卖方可能希望在合同中约定，如果特定情形（例如政府、当地机关或港口管理部门的限制或隔离，或因疫情造成的人力短缺）导致卖方无法将货物运至港口或将其装船，卖方应被豁免履行该等义务，或被给予额外时间完成相关义务。

c. 进/出口能力

合同各方应考虑是否明确分配或排除因新冠疫情造成的实际、政府或法律限制而导致不能出口或进口货物的法律责任。

d. 船舶指定和替代

根据FOB规则交易的卖方（“FOB卖方”）和根据CIF/CFR规则交易的买方（“CIF/CFR买方”）应确认（或考虑），合同条款如何规定拒绝使用船舶的情形（包括在最初接受指定前后）。在理想情况下，FOB卖方和CIF/CFR买方均希望，在货物装船前随时有权酌情拒绝使用船舶。该酌情权可能是绝对权利，也可能适用于与新冠疫情相关的特定情况，例如，船舶此前曾在受新冠疫情影响的港口地区停靠、船员身体不适、船舶被隔离或未被授予检疫证明。在理想情况下，根据FOB规则交易的买方（“FOB买方”）和根据CIF/CFR规则交易的卖方（“CIF/CFR卖方”）应确保其在前述情形下能够取消航次租船安排。

合同各方还应考虑，在原指定船舶被拒的情况下，是否希望要求船舶指定方以同等船舶替代，或是取消装运（以及由何方取消）。FOB卖方和CIF/CFR买方应确保，任何替代成本以及由替代引起的任何延误均由另一方承担。

e. 船舶相关成本

合同各方可能需要引入新的条款，以分配因新冠疫情产生的船舶成本，包括偏航成本、在装卸港产生的成本（例如因人力短缺而额外产生的拖船或领航成本）、对有患病船员船舶的清洁消毒成本、患病船员的遣送成本等。除非合同另行约定，否则与船舶相关的额外成本可能将由负责租船的一方承担。

f. 安全港口和安全泊位

合同各方应确认，是否存在要求一方提供安全泊位和/或安全港口的任何条款。安全港口和安全泊位的争议一般集中于港口和泊位的物理特性上。然而，新冠疫情可能会给船员带来风险，从而导致港口或泊位不安全。如果船舶无法规避该等风险，则可能会产生有关违反提供安全港口或安全泊位义务的争议，但相关主张在很大程度将基于具体事实。

g. 替代装卸港口

租船方可在租船合同中明确规定，若船东拒绝将船舶行驶至原定港口，则租船方有义务指定新港口，且在租船方未做指定的情况下，船东可以在其自行选择的安全港口卸货，费用则由租船方承担。该等条款已被包含在国际独立油轮船东协会（“Intertanko”）和波罗的海国际航运公会（“BIMCO”）近期提议的新冠疫情条款中。但在航次租船合同项下未规定明确义务的情况下，租船方是否有义务指定替代的安全港口，业界依然存在争议。CIF/CFR卖方可能希望在合同中规定：

(i) 往替代港口的运输成本及卸货成本将由买方承担；以及

(ii) 若船舶航行会对其自身或其船员的安全带来风险，则卖方有权拒绝指示该船舶进行航行。

h. 装卸准备就绪通知书（“NOR”）

销售合同中可能会明确规定，船舶必须在特定期限或受载期内，递交有效的NOR。

新冠疫情带来的潜在影响之一是，某些港口可能不再仅为履行手续之目的而向船舶签发入境卫生检疫证书（即在确保船舶没有传染性疾病的情况下，准许其进入港口/泊位）。如果船员未能通过健康检查和/或被隔离，则船舶可能将无法获得入境卫生检疫证书。合同各方应确认，在船舶未被签发入境卫生检疫证书的情况下，是否可以递交NOR（以及船舶是否将被视为已到达）。

一般而言，若合同规定只有船舶“在各方面具备接收货物条件”（或类似规定）时，方可递交NOR，则在船舶入境卫生检疫证书被签发且船舶隔离被解除之前，NOR将无法被有效递交。在这种情况下，如果船舶超过抵达期或受载期延误递交NOR，负责租船的一方（例如CIF卖方或FOB买方）将可能违反合同，除非其可以援引不可抗力条款。

另一方面，若合同仅提及船舶必须在特定期限内递交NOR（而没有规定船舶必须具备装载条件和/或被签发入境卫生检疫证书），则有充分理由主张，船舶已有效递交了NOR，且在船舶到达泊位时，即使船员尚未通过健康检查，就任何受载期而言，船舶将视为已到达泊位。

负责租船的任何一方均可考虑在其销售合同中规定：

(i) 无论船舶通过检疫与否，或无论船舶是否在港以及靠泊与否，NOR均可被递交；且

(ii) 由新冠疫情直接或间接地导致的NOR递交延误，将不被视为违反有关抵达期的任何义务；且/或

(iii) 若新冠疫情直接或间接地造成了延误，受载期应被延长。

i. 装运期

在多数国际销售合同中，除了约定受载期外，合同各方还会约定装运期，即作为合同条件之一，FOB或CIF/CFR卖方有义务在此期限内完成货物装船。若卖方未能在规定期限内履行其义务，买方通常有权拒签文件或拒收货物。类似地，在前述装运期限内，FOB买方有义务在规定期限内指定并提供船舶，以供按照合同定价装货。若买方未能在规定期限内履行其义务，则卖方通常有权以迟到为由，拒绝船舶。

新冠疫情可能会导致合同各方因各种原因（例如港口关闭、政府限制、船舶隔离，装卸工、领港员或拖船短缺等），未能在装运期限内完成货物装船和/或提供船舶。因此，除非合同明确约定，装运期限内的义务将会根据不可抗力条款而暂停，否则合同各方应考虑在不可抗力条款之外或在其基础上另行约定，若新冠疫情（或具体情形）直接或间接地导致货物装船和/或提供船舶延误，则装运期限将会被延长。

j. 抵达期

除了装运期外，“综合”版本的CIF合同可能还会约定抵达期限。由于新冠疫情的爆发，航行延误的风险（例如因船员身体不适而改航）被提高，根据CIF规则交易并约定了抵达期的各方最好在合同中明确，该抵达期仅作为参考，不提供保证。合同各方可能还会考虑约定，航行中出现的延误风险由买方承担。相反，若CIF买方希望增加抵达期的确定性，则会在合同中明确相关抵达期系“经担保的”，这意味着船舶延迟抵达卸货港的风险将由卖方承担。

同理于上文中提及的延长装运期，根据DAP/Ex-Ship或CIF规则交易并约定了经担保的抵达期的各方，应考虑在不可抗力条款之外或在其基础上另行约定，若新冠疫情（或具体情形）直接或间接地导致航运和/或船舶抵达卸货港延误，则抵达期将会被延长。

k. 装卸期和滞港期

销售合同中通常规定，装卸期（及滞港期）将从船舶递交了有效的NOR（见上文）后的若干时间起开始计算。除非合同明确规定，否则装卸期和滞港期一般不会因为不可抗力事件而自动停止计时。因此，负责租船的一方（例如CIF卖方或FOB买方）可能会要求在合同中加入以下条款：

i. 当NOR被递交时注明“无论船舶检疫与否”，装卸期开始计算；

ii. 任何由新冠疫情（或具体情形）直接或间接地导致（包括但不限于船舶隔离、健康检疫、船员或拖船领港员人手不足、港口关闭，或政府、地方或港口管理部门限制等）的时间损失，将被计入装卸期或滞港期；及

iii. 合同相对方对装卸期和滞港期的违约责任将是绝对的，不适用任何不可抗力条款。

l. 货物变质或损坏风险责任

若商品在船上存放的时间比预期的长，可能会变质、甚至变得危险，则卖方应确保合同明确规定，由何方承担货物变质或损害风险，以及由该等货物造成损害的风险。

m. 价格

当合同价格与NOR、提货单日期、装运期或受载期有关时，合同各方应关注并考虑，与新冠疫情相关的装卸延迟对价格可能造成的影响（且若价格与装运期或受载期有关时，需考虑该等期限延长的情形对价格的影响）。

n. 信用证

卖方应考虑在销售合同中加入以下条款，即若装货或卸货因任何原因未能在信用证所载的期限内完成，买方必须提供一份可被卖方接受的经修正的或新的信用证（例如BP GTC第63.14.8条）。需注意，若买方未能提供信用证的修正函，卖方仅有权针对买方获得损害赔偿。买方的前述违约并不能保证卖方获得信用证项下的付款，亦不允许卖方针对信用证出具行获得救济。

o. 提单或保函的解除

由于新冠病毒对货运服务的影响，提单可能会有所延迟。因此，考虑到保函的内在风险，合同当事方可以考虑审阅关于允许保函解除的相关条款。

p. 违约事件

合同各方应着重审阅违约事件条款（除上述所列条款外，还应尤为注意不可抗力条款），以了解“因新冠病毒”未能履约而造成的合同影响。我们将在随后的公告中就违约事件（和资不抵债）进行详细阐述。

q. 资不抵债

考虑到新冠疫情已然造成了一定的资金紧张，因此合同相对方资不抵债的风险等级无可避免地有所攀升。进而，合同中有关资不抵债的条款应当予以格外重视。对于担心合同相对方存在资不抵债风险的缔约方，应当着力寻求当地法律建议，确定在当地司法辖区内，合同中所约定的对资不抵债事件的描述范围是否足以涵盖典型的资不抵债事件。另外，合同各方还需要考虑资不抵债早期的“触发因素”，包括重大不利变更条款和/或扩大给予合同一方或各方要求履约保证或信用保护的权利。

r. 经营困难/情势变更/法律变更条款

合同各方应当考虑在新冠疫情条件下，是否会适用合同中经营困难、情势变更或法律变更等条款。此类条款通常允许合同一方或各方要求重新协商合同价格，而如果在特定时期内无法达成新的价格合意，则（一方或各方）有权终止合同（例如BP GTC 2015年版第64条）。

5. 租船合同中各方地位

对于销售合同中的负责租船的一方而言，主要风险之一是其在销售合同和租船合同下的地位不匹配。随着船东试图适用关于新冠病毒的条款（例如Intertanko或BIMCO发布的条款），或依靠现有的自由条款或隔离条款对新冠疫情下的合同条款提出异议，此类风险可能会扩大，因为这些条款往往将新冠病毒导致的转港和延误费用转嫁于承租人。请查看礼德发布的《关于新冠病毒引起的租船合同问题》一文，以获取更多有关租船合同受新冠疫情影响的方式的信息。对于CIF卖方或FOB买方而言，将这些（通常是对船东有利的）条款赋予船东的租船合同权利加入销售合同中往往障碍重重。

 参考资料：

[1]. 受美国法管辖的合同，应考虑“履行不具可能性”原则的法律后果，以及统一商法典（UCC）带来的影响。

点击阅读原文，查看英文原版文章。

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