礼德公告 | CFIUS报告为投资者和交易方揭示重要趋势和信息

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美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，下文简称“CFIUS”或“委员会”）向美国国会提交的最新年度报告涵盖了2018日历年提交给CFIUS审查的229份通知和21份申报。该报告还提供了对《2018年外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，下文简称“FIRRMA”）和近期监管变化的影响的初步见解，同时确认了CFIUS实践中其他趋势的延续。

CFIUS是一个跨部门委员会，获受权审查涉及美国境内外国投资的特定交易以及这些交易对美国国家安全的影响。1950年《国防生产法》（经FIRRMA修订）第721(m)条规定，该委员会必须向国会提交年度报告，其中应当包括与交易申报相关的具体的、累积的和趋势化的信息。除了近期发布的2018年年度报告外，CFIUS还单独发布了2015-2019年涵盖的交易的数据摘要，首次提供了2019日历年围绕CFIUS申报的统计数据。这些报告中提供的申报数据摘要如下表所示。

在下文中，我们将探讨2018年年报中的五个要点和趋势。

1. FIRRMA延长审查期，使得CFIUS能够在不进入调查的情况下审结更多的交易，并将这种趋势延续到2019年

作为一项期待已久的立法改革，FIRRMA于2018年8月13日被颁布，其旨在加强CFIUS保护国家安全的能力并使之现代化。该法的一些条款立即生效，而其他条款则在稍后实施。（FIRRMA的实施已于2020年2月13日完成—请前往reedsmith.com阅读更多）。毫无意外，这一年中法规和程序的变化对申请产生了一些直接的影响，这在2018年年度报告的数据中有所体现。

在FIRRMA颁布之前，CFIUS必须在30天内完成对通知的交易的审查，如果CFIUS需要更多的时间来完成对该交易的评估，则在必要的情况下，还有一个长达45天的“调查”期。实际上，短短的30天的审查期意味着绝大多数案件都被搁置在第二个45天的调查阶段。在2017年至2018年8月12日期间，平均74%的案件进入调查阶段。此外，平均而言CFIUS会在法定期限的最后一天才完成调查，这意味着在此期间，大多数交易经历了整整75天的法定期限或更长时间才获得交割的许可。

从2018年8月13日开始，FIRRMA将CFIUS的法定审查期从30天延长至45天。这一延长似乎帮助了CFIUS在初始程序窗口内审结更多交易。与前几个月相比，进入调查的案件比例明显下降，2018年年度报告显示，在这一改变之后，只有53%的案件进入调查。同样，2019年的初步数据显示，只有48%的交易进入调查。这是一个显著的同比变化，如果同时考虑到扩大范围使所有交易都可以使用简易申报这一背景，我们有理由乐观地认为，对许多交易而言，CFIUS审查的整体时间可能会缩短。

2. 早期试点计划的数据证实，最初的申报成功率较低，但各方应注意到此后的改进

FIRRMA扩大了CFIUS有权审查的交易范围，包括与关键技术、关键基础设施和敏感个人数据有关的某些美国企业的外国非控制性投资，以及某些房地产交易。在财政部于2020年全面实施FIRRMA的相关规定之前，财政部于2018年11月10日启动了一项临时法规的“试点计划”，要求交易各方将涉及生产、设计、测试、制造、制作或开发一项或多项关键技术的美国企业的特定交易通知CFIUS。试点计划规定，交易各方如果不遵守这种强制性的申报要求，将受到严厉的处罚。

针对试点计划，CFIUS推出了一种简易申报方式，用于试点计划范围内的投资申报。不同于适用于书面通知的45天法定审查和调查期，试点计划规定了较短的申报评估期，要求CFIUS在30天内对申报采取下列行动之一：

• 通知各方，CFIUS已完成第721条规定的所有行动（即CFIUS已批准交易）；

• 要求各方提交正式的书面通知，使各方受限于额外的法定期限，以便CFIUS审查和可能调查该交易；

• 告知各方，委员会无法基于申报完成审理，让各方决定是否自愿向CFIUS提交书面通知以获得许可，还是在委员会不采取进一步行动的情况下继续交易；或

• 对交易启动单方面审查。

2018年，CFIUS对21项其认为属于其管辖范围内的交易申报进行了评估。其中12项申报涉及对关键技术的非控制性投资，其余9项涉及将导致外国控制美国企业的交易。

在评估的21项申报中，CFIUS根据申报仅批准了两项交易。就其中5起案件，CFIUS要求当事方向委员会提交书面通知。对其他11项申报，CFIUS无法完成审查。CFIUS还发现，有一项提交的申报不属于试点计划的管辖范围。这些数据证实了传闻中的CFIUS在试点计划开始后的低申报成功率。然而，尽管有这些初步的数字，各方应该注意到，在过去的12个月里，CFIUS显著增加并投入了资源来进行审查。现在，在适当的情况下，例如在不会引起国家安全顾虑的良性交易中，使用申报可以成为获得CFIUS许可的有效手段。

3.  消解措施继续影响很大一部分交易

报告显示，对于2018年的229笔通知交易中的29笔，CFIUS是在各方采取消解措施以解决委员会的国家安全顾虑后，才通过了对交易的审查。换句话说，至少有12.6%[1]的通知交易（高于2017年的12.2%和2016年的9.8%）是在同意调整美国业务的各个方面或向委员会提供其他保证以解决其国家安全顾虑后才获得CFIUS的批准。另有10.4%的交易被完全放弃，原因是双方选择不接受委员会提出的消解措施，或者委员会无法确定任何能够解决其顾虑的消解措施，这表明如果双方不放弃交易，CFIUS将转而将交易提交给美国总统。总的来说，2018年向CFIUS提交通知的所有交易中，有近四分之一的交易至少遇到了某种程度的障碍。

2018年年度报告提供了2018年谈判和采取的消解措施的示例清单，但在实践中，根据我们的经验，可能的消解措施的范围有很大差异，取决于每项交易的独特情况和围绕相关企业的特定国家安全顾虑。例如，在我们最近处理的一些案例中提出的消解措施涉及一系列行动，包括以下内容：

• 对获取数据和信息的限制：CFIUS要求采取禁止或限制向外国收购者或其他各方转让或分享敏感信息的措施，不仅包括与知识产权、技术数据、个人身份信息和专有技术知识有关的信息，而且还包括几乎所有与客户有关的数据。这些措施的目标包括确保只有经授权的人员才能接触到敏感信息、外国收购方无法直接或远程访问存储这些信息的系统。

• 产品、服务和设施的分离：除访问限制外，CFIUS还禁止美国企业与其外国母公司之间混用某些产品或服务。在操作中，这阻止了一些美国企业将外国母公司的产品或服务与自己的产品或服务捆绑在一起，或在内部向外国母公司提供后台支持。

• 任命外部审核员和合规监督员：CFIUS要求交易方聘请独立的机构对该美国企业的敏感领域进行审核，如访问受保护数据的来源，并监督交易方遵守消解措施的情况。第三方审核员和监督员一般必须是美国公民，必须向负责执行消解措施的美国政府机构提交报告，其任期可为1至3年或更长。

• 任命内部监管及安全专员：CFIUS要求美国企业任命或雇佣专门负责内部监督消解合规情况的安全专员、董事会成员或委员会。安全专员通常必须为美国公民，且在某些情况下，CFIUS禁止拥有双重国籍的美国公民担任该职位。CFIUS通常要求该等任命须由相关美国政府机构批准，且企业应当预见，其管理层中关键职位（例如董事会成员）的任命可能受限于美国政府的审批。

• 客户通知：CFIUS要求美国企业将其外国所有权的情况告知客户，包括通过私人方式（例如，通过美国邮政）和公开方式（例如，在企业官网上加入披露其外国所有权情况的标准语言）。

• 对美国政府的供应保证：CFIUS制定了一系列条款，以确保企业履行与美国政府已签订的合同或未来的政府合同，包括：与政府机关保持沟通，以讨论可能对供应或国家安全造成影响的商业计划；向美国政府告知其商业活动中的特定事件及变更；以及就持续供应提供保证。

• 加强出口合规计划：CFIUS要求美国企业加强、制定并实施经美国政府批准的政策及程序，包括技术管制计划及其他出口合规计划。CFIUS还要求美国企业向美国国务院及商务部提交商品管辖权申请，旨在巩固对特定敏感技术及商品共享的必要出口管制。

• 资产剥离及排除：CFIUS要求交易各方将敏感资产排除在收购范围之外，包括要求剥离交易涉及的部分或全部美国业务。根据我们的经验，CFIUS允许资产剥离的时限从几个月到一年不等、甚至更长，取决于资产的复杂程度、剥离的紧迫程度以及交易的具体情况。在某些情形下，CFIUS要求在剥离期间，美国企业的所有权立即转至根据美国法律成立的信托；在其他情形下，设立信托的要求只有在特定情况才会被触发。但无论如何，美国政府均对资产剥离进行一定程度的监督，因此，新的买方毫不意外也将受限于美国政府（也有可能是CFIUS）的批准。

• 延伸至最终外国母公司：在某些情况下，即使最终外国母公司并非交易方，CFIUS也会要求最终外国母公司签署消解协议。该要求已使不止一家外国收购者措手不及，且由于该要求经常在调查阶段的最后一两天才被提出，外国收购者不得不立即联系其最终控制人或母公司，以使交易能够获得CFIUS批准。交易各方应当在CFIUS相关程序启动之初即预见到，其母公司可能会被要求签署协议，并应提前就此做好准备（例如，了解审批要求及时间因素）。

4. 撤回通知的数据

与近几年的情况相同， 2018年有不少交易方撤回了提交CFIUS审查的通知，具体如下表所示。

在实践中，就撤回通知而言，交易各方最应关注的数据应当是：（1）撤回并因CFIUS国家安全考虑而被放弃的交易，以及（2）撤回并重新提交的通知。

各方应注意，在2017年至2018年间，至少有10%的已提交通知的交易由于CFIUS的国家安全考虑以及相关障碍被放弃。具体而言， 2017年的24项和2018年的18项通知被交易方撤回并彻底放弃了交易，原因在于CFIUS通知交易各方其无法找到任何能够解决委员会国家安全顾虑的消解措施，导致交易各方别无选择只能放弃交易；或是由于CFIUS将消解措施作为批准交易的条件，而交易各方选择不接受。CFIUS在该等情形下要求的消解措施通常包括剥离部分或全部美国业务，或影响交易目标或价值的其他极端措施。相应地，各方应认识到，尽管委员会近年来只向总统提交了少量交易，但实际上CFIUS已通过其强力审查在无需上报给总统审查的情况下就禁止了许多交易。

其次，被撤回但又重新提交的通知数量可以反映出，有多少交易方在交割前遇到了额外的监管障碍。交易各方向CFIUS申请撤回并重新提交通知的原因有几种，包括允许交易各方有更多时间回复委员会提出的问题，解决委员会提出的国家安全顾虑，或就消解条款进行谈判并达成协议。若通知不被撤回，则根据监管时限，CFIUS通常必须在90天内对交易审查完毕或将其提交给总统。若交易各方撤回并重新提交通知，相关监管时限将重新计算，使交易各方在不必迫于交易被拒绝或提交给总统的压力的前提下，有机会处理必要问题。当然，监管时限的重设也会使交易各方受限于供CFIUS审查或在必要时调查交易的新的监管时限。部分重新提交的通知可能仅需要额外的几天时间就能确定并签署消解协议。其他重新提交的通知可能面临额外的45天审查期及45天的调查期，尽管通知曾被提交至委员会也并不意味着CFIUS会提前完成审查或调查。但无论如何，重新提交通知的交易各方通常在CFIUS批准交易前经历了一定程度上延长的监管审查。根据2018年年度报告，2018年至少有18%的交易遇到了这一情况。

5. 中国投资者在CFIUS申报中的比例依然最高，但几乎所有外国投资者都可能受限于消解措施

在2016年至2018年之间提交的通知中，中国投资者毫不意外地成为各年度提交申报最多的群体，且在三年间提交通知的总比例达到26.5%，是单个国家所占的最大比例。该数据反映了一个实践趋势，即相关交易方意识到源于中国的交易越来越有可能被CFIUS认定为具有国家安全问题，因而选择自愿向CFIUS进行申报，以在交割前消解该等顾虑。但在实践中，并非所有涉及中国的收购交易都会引起国家安全顾虑，中国投资者也并非受限于消解措施的唯一外国投资者。举例来说，在最近的12个月内，我们曾注意到某中国企业在未被要求采取消解措施的情况下，取得了美国某企业的控制权；但法国某公司在拟收购美国某小型企业的一项看似良性的交易中，却被要求采取消解措施。鉴于CFIUS正不断加强对投资者与第三方之间关系的审查，因此即使是来自与美国交好的国家的投资者，也不应默认其投资不会造成任何国家安全风险。

在上述期间，中国投资者在制造业（占比36.5%）和金融、信息及服务行业（占比22%）的被审查通知中也分别占据了最高比例。在2018年度涉及收购美国关键技术公司的76项交易中，共有8项来自中国，与来自日本（9）、加拿大（9）、法国（7）及德国（7）的数量基本相当。

除了中国以外，来自加拿大、日本及法国的投资者依次是申报比例次高的群体。由于FIRRMA已将加拿大认定为适格的“例外国”，允许来自加拿大的、满足特定条件的非控制权投资豁免于CFIUS审查，因此预计从2020年起，加拿大投资者的申报量将会略有下降。然而，各方应注意，适用该等豁免的要求包括外国投资者的每一家母公司的成立地及主要营业地均位于例外国，这就意味着由中方持有的加拿大公司将不会被视为“例外外国投资者”。

[1]. CFIUS似乎并未就涉及多个通知的交易调整其数据，即撤回通知后又重新提交新通知的交易。因此，报告的数据可能会低报申报趋势。2018年年度报告显示，CFIUS在2018年审查了229个通知，且有34个通知被重新提交。这意味着CFIUS在2018年仅审查了195项交易，因此报告中所显示的某些百分比会低于实际情况。例如，报告披露在29个通知中交易各方采取了消解措施，实际上这表示CFIUS在2018年审查的交易中共有将近15%的交易在交割前遇到了消解方面的阻碍，而非报告显示的12.6%。因此，考虑到报告中这些明显的统计漏洞，本文所引用的报告百分比数据均标注了“至少”。

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本文作者

Michael J. Lowell

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