宪法：在理论与现实之间——读白芝浩《英国宪法》有感
一个德国法学家说，立法者只要改动法律的三个词语，全部的法学书籍就成了废纸。对于研究部门法的书籍来说，这句话并不是很过分。因此一部研究部门法的书籍，要想成为经典，历百年而弥新，必定是一种纯理论的、形而上的著作。然而，白芝浩的《英国宪法》却恰恰是“想要试图素描一部活生生的宪法――一部处于实际运行和效力中的宪法。”
这样的一种学术努力，正如白芝浩自己说的那样，的确是“殊非易事”，而要成为百年经典，则简直是奇迹。白芝浩的《英国宪法》――1867年第一版，2001年“牛津世界经典丛书”仍在印行，跨越三个世纪――就是这样的一部学术奇迹。更让人称奇的是，这个学术奇迹是由一个非职业法学家创造的。
▲ The English Constitution 1867年第一版扉页
沃尔特·白芝浩（1826年2月3日－1877年3月24日）生于英格兰撒姆塞特的朗泊特(Langport, Somerset, England)。1848年22岁时获得伦敦大学学院(University College London)的硕士学位，他曾获得律师资格，但是并没有执律师业，就加入了父亲的银行业。他为很多杂志写过文章，做过《经济学家》杂志的早期编辑――他岳父是该杂志的创始人。他在金融方面很有见解，1873年，他将自己发表在《经济学家》上的11篇文章结集出版，名为《伦巴特街》(Lombart Street)，这本书到1999年作为投资方面的经典著作仍在印行。他是第一个讨论商业周期的经济学家，他曾创立了一种非常独特的中央银行理论。由于这些经历，一篇资料说他的身份是English Journalist（编辑、记者）。另一篇资料说他的身份是19世纪的英国经济学家。但是两篇资料都没有说他是法学家。
由于白芝浩并不是一个职业法学家，因此他对英国宪法的研究完全摆脱了法学书生的学究气和迂腐气，纯粹是从一个热爱自己祖国的公民从日常生活中所感受的活生生的宪法的角度来认识宪法的。英国是君主立宪制的国家，国王对于一个普通公民来说是臣服的偶像。白芝浩热爱自己的祖国，因此他说宪法的一个主要特征是它的“尊严”――女王处在富于尊严部分的首位。
▲ 1215年英王约翰签署《大宪章》
对于一个公民来说，与我们日常生活直接打交道的是行政机关，因此白芝浩的《英国宪法》浓墨重彩的部分就是称道英国的行政机关――内阁的一切好处，尽管书中也有很大的篇幅论述立法机关――贵族院和平民院，但是这些论述都是围绕行政机关的效率来阐述的。因此白芝浩说，宪法的另一个特征就是它的效率――首相处在富于效率部分的首位。
白芝浩由此总结说，全部宪法都可以分为两个部分：尊严与效率。这种宪法观完全脱离了政治学家和法学家的理论窠臼，抛弃了流行的政治和法学话语，体现的是一个老百姓的心声：一部宪法词句再优美、结构再谨严、理论再深奥，对于普通老百姓来说都没有什么用。在老百姓看来，最重要的是：它能不能得到我们尊敬，得到我们心甘情愿的服从；它能不能使行政机关切实有效地为我们服务。
白芝浩就是从宪法的这两个方面来阐述他的思想的。对于尊严问题，他通过探究英国人的社会心理因素，从一个普通人的所思所感，道出了英国人对宪法的景仰。对于效率问题，他通过阐述英国内阁的实际运作，进行了大量的褒扬。
当然，光说自己国家制度的好处，还不足以使人信服，所以还必须拉一个垫脚的。白芝浩拉来垫脚的是美国的“总统制”。通过比较，将英国的内阁制吹到了天上，将美国的总统制贬进了地狱。扬己抑人，人之常情。问题在于要说得在情在理。
应该说，白芝浩所言，的确是在情在理的：他最透彻地展示了英国内阁制在实际运作中的效率机制；同时也最透彻地揭示了美国总统制在理论上的无效率机制。白芝浩的《英国宪法》之所以能够成为百年经典，它最突出的贡献就在这里。
然而白芝浩最“无知”的地方也在这里。因为他不是政治学家和法学家，他对英国内阁现实的描述是从自己的现实理解来描述的，因此完全背离了英国的政治和法学理论。同时，由于他没有在美国生活的经验，对美国总统制在现实中的运作机制一无所知，只能是书本上的一鳞半爪的理论知识。这样，他对美国总统制的批评完全是一种理论上的臆想。
《英国宪法》整本书就是一直用英国内阁制的现实来批判臆想的美国的总统制的理论，上演的是一曲活生生的关公战秦琼的武打戏――既引人入胜，又令人啼笑皆非。
▲ Godfrey Kneller绘制的洛克肖像
为了说明白芝浩的伟大贡献――同时也是极度“无知”，我们有必要先考察一下英国宪法和美国宪法的理论基础。英国的宪法基础是建立在洛克的政治理论基础上的。洛克的理论用一句话表示就是：权力分立，议会至上。
洛克一方面继承了霍布斯的社会契约论，认为政府的一切权力都是人民让渡的。另一方面继承了17世纪英国宪政主义者的观点，认为政府的权力可以分为两部分：立法权和行政权。行政权与立法权必须分开。立法权归议会，行政权归国王。
行政权必须从属于立法权。在洛克看来，立法权必须高于行政权，行政权必须从属于立法权，否则必然导致专制。我们中文所说的“行政权”在英文是Executive Power，直译就是“执行权”。
这意思是说：行政机关必须按照人民的意志办事，没有法律不得作为。相信老百姓听到这个理论非常高兴，因为从前自己无条件地听国王的，现在国王无条件地听自己的。自己变成了主人，国王变成了听差。多么让老百姓欢欣鼓舞的理论！
▲ 孟德斯鸠
然而，在孟德斯鸠看来，洛克的理论要不得，因为 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方方才休止。”行政权从属于立法权，行政权是不专制了，但是如果议会至上，那么议会也会形成专制。
孟德斯鸠说，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”要想约束权力，至少绝不能有一方的权力高于另一方的权力的情况发生。为了约束权力，孟德斯鸠将权力分为三种：立法权、行政权和司法权。三个权力是平等的、独立的、相互依赖的又相互制约的。
从道理上听起来，孟德斯鸠的理论是比洛克的要高明一些。估计美国的国父们也是这么认为的，所以，他们将洛克的社会契约论作为基础，但是却按照孟德斯鸠的三权分立，构建了一个权力制衡宪法。
理论建构可以编造得天天衣无缝，运用到现实就完全不是那么回事。洛克遇到的问题是；一旦紧急情况，比如战争发生，没有现成的法律可循，要是等到召开议会，慢腾腾地讨价还价，最后制定出法律来，国家恐怕早就完蛋了。没有法律怎么办？对这个现实问题，洛克说国王必须拥有自由裁量权，在没有法律时自行作出决定。这样一来，又回到君主独裁的老路上去了。
▲ Howard Christy《签署美国宪法的情景》
美国国父们的问题是：如果三种权力相互扯皮，推卸责任，不干实事，从而使得政府处于瘫痪状态怎么办呢？汉密尔顿说“决定行政管理是否完善的首要因素就是行政部门的强而有力。”“总是单纯用法律的力量进行统治的思想，除了存在于那些自命聪明、不屑吸取教训的政治学者的幻想之中以外，是根本不存在的。”
所以尽管宪法文本上说，美国的总统的职责就是“监督法律得到忠实地执行”。但是从现实上讲，总统必须超越法律。这一下老百姓该失望了，令人欢欣鼓舞的理论原来不过是皇帝的新装！自己还得无条件服从国王或总统的。然而失望也没有办法，宪法始终包含着这种理论与现实的紧张关系。
白芝浩用最朴素的方式揭示了宪法理论与现实之间的这种紧张关系。多亏白芝浩对宪法理论的“无知”，使得他观察英国的宪法就像观看皇帝新装的小孩那样，看到什么说什么。白芝浩说，英国的政制很简单，议会的多数党的首领任首相。首相想做什么事，跟自己的部下一说，大家聚在一起开个会，一投票，自己这边是多数，肯定通过。因此现实中，立法不过是形式，首相想干什么就干什么，不会出现不合法的问题，效率高得很。
但是美国就没有这种效率，因为议会和总统是两次选出来的，相互之间不相干。总统要干个什么事，国会不同意；或者国会立法要干事，总统消极不作为。国家根本没有效率可言。
▲ 丘吉尔的战时内阁 (摄于1941年)
白芝浩认为，最能体现这种效率的是英国政制的灵活性。一般说来，和平时期，需要一个温柔敦厚的首相，战争时期，需要一个刚毅勇猛的首相。如果在和平时期任命的温柔敦厚的首相，突然发生战争，他的性格不足以胜任；或者战争时期任命的刚毅勇猛的首相，战争结束了，不需要他这种好勇斗狠的人了，怎么办呢？
白芝浩说，在英国，这很好办，议会多数党在一起开个会，让这个首相辞职，换一个性格相符的人就行了。但是美国就不行，总统任期4年，没有过错不能随便撤换。要是发生上面所说的战争与和平交错的情况，人民还得等上两三年，白白错过了大好时机。
白芝浩关于这方面的论述很多，这里就不一一列举了。英国政制的好处和美国政制的缺点是不是像白芝浩所说的那样，经过将近一个半世纪的时间检验，我们今天看得更清楚。从法学的角度来看，白芝浩的贡献在于揭示了宪法理论与现实之间的紧张关系。
白芝浩使我们看到，英国所谓议会至上和权力分立不过是皇帝的新装，掩盖的是现实中党派的专权，而美国的三权分立的制衡理论也是漏洞百出。如果纯粹按照法学书生的理论来指导实践，国家往轻里说是一事无成，往重里说，就会毁于一旦。当然我这里也不是说所有的理论都是废话。其实理论也有理论的贡献。套用白芝浩理解宪法的“尊严”与“效率”二分法，宪法理论提供的是“尊严”，它帮助说服人们信任这个宪法，确定国家的基本原则。而宪法现实提供的是“效率”，它通过实践来实现这些基本原则。理论与现实之间必须要有这种紧张关系，从而促进相互之间的发展。
【本文原载《中国图书商报》2005-6-17版】
《英国宪法》
[英] 沃尔特·白芝浩 著
夏彦才 译
商务印书馆2010年9月出版
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