怎样与性骚扰做法律上的斗争

点击上方蓝字加入咸鱼联盟

作者：上了岸的咸鱼

每一个出现的真理，不仅仅必须与谬误，还应与各种利益作斗争；每一个真理立即遭遇到无数的特殊利益，每一个法的改变，同样要求一场针对既存利益的斗争。

                                                        ——耶林

咸鱼歪解

在人类法治发展的历史上，有两种盛行的观念。其中有一种长者的观点认为“一个人的命运当然要靠自我奋斗，但主要靠历史的进程”，我一只小小的咸鱼，怎么把我选到北京......；另外一种观点则认为“一个新的法律规范出现时，这不仅关涉到真理，还同时涉及新的法律规范反对既存利益的斗争”。前者把法律当做是天赐的或者前人给我们准备好了的礼物，只要静静地加以遵守就行，后者把权利的诞生与维护当做一场永恒的斗争。今天，我们要聊骚的是性骚扰的故事。

历史进程中说中，有最强有力的一个分支是初级阶段国情论。根据这一理论，在商品经济和生产力不发达的情况下，在一个具有特殊文化状况、社会状况的国度里，某种社会现象的产生有着深刻的决定论因素，任何试图改变该现象的努力或行为一定会由于时机的不成熟而失败。但是呢，这一理论又不否认试图某一特定的制度或者法律在将来实行的可能性，甚至在自己的法律中先行规定。比如，其中一条法律就规定“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”还有一条法律规定“构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”

这两条法律规定集中体现了特色论的典型表现，一项行为被禁止，但是该行为却未被定义，而该条法律所规定的救济措施，实际上并不需要该法律来规定。换言之，这条法律连个球都不顶。

现在，我们手上有了一条禁止性实在法。但是这一实在法并未规定一条实在的权利，要从该实在法中推倒出免于性骚扰的权利更是困难重重。再来看看，这个国家的另外一部法律，在这部法律中，规定了狗咬人的责任和人咬狗的责任，但是在该法列举的18个权（利）中，同样不存在免于性骚扰的权利。被媒体所报道的胜诉的性骚扰案件，实际上已经上已接近“猥亵”的法律定义。也就说免于性骚扰的权利并没有在司法实践中被一般人格权所具象化，被承认的只是同它重叠的其他权利。

同生育权、迁徙权问题一样，免于性骚扰权利最大的敌人是“政治正确”的国情论。实际上，在他国刑法典里所规定的性骚扰罪和多个民法中所包含的性骚扰侵权的规定，大体得到了法学家们的同意。根据直男癌的程度不同，各个版本的民法典草案建议里的性骚扰尺度也不同，大概1000个人眼里有1000种国情吧。

问题来了：在实在法没有更替的情况下，我们就无能为力了吗？

从狭隘的法律实证主义的角度讲，是的。但是，作为一只畅游在21世纪互联网的咸鱼，本咸鱼表示脑洞再大也要为免于性骚扰的权利一辩。

“人的尊严不可侵犯。”德国基本法第一条的原意是防范国家权力的侵害，但于此同时也规定“尊重和保护人的尊严是所有国家权力的义务”。

为什么不直接引用宪法，会不会给人一种钦定的感觉？长者说过，“......要按基本法去产生”。

当然了，我国宪法里的尊严一共才出现三次，“维护宪法尊严”“国家维护社会主义法制的统一和尊严”“公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。前两次和我们咸鱼（人民）没有关系，最后一次限定了“侮辱、诽谤和诬告陷害”。宪法制定者的逻辑大概是，先保住自己，再保住儿子，孙子（公民）到时候再说。

性骚扰就是一种典型的侵犯人的尊严的行为。这种侵犯包含了两个维度，一个是一位/群公民对另外一位公民不当性的邀约，另一个是性骚扰环境对人的尊严这一价值观念的侵犯。性骚扰行为的本质乃是权力压倒权利的尝试，在那些权利力量较弱的地方，它往往得逞，在那些权利力量较强的地方，则遭受较多的失败。我们知道，当一个人发出合法的性邀约的时候，另一方可以拒绝，因为这乃是民法赋予其的权利，如果前者不断发出邀请，如果后者无法避免或拒绝接受该信息，可以申请司法的禁止令以保护自己的安宁。但是，当一个人发出一份附升职条件或者盖着A+成绩的试卷的时候，后者就不得不考虑“不升职”或“C”的可能性。在一个男性占主导地位的社会，男性的这种邀约还植根于整个社会结构赋予其的较高地位，但是本咸鱼认为性别歧视是特定结构下权力的表现形式，采用该路径保护妇女是一种操作手段，不影响其本质。这种权力不是凭空产生的，而是现实造就的，一段寻找职业的空窗期、一个因为C失去的助理职位、对未来现实的和想象的恐惧都会制造权力，被骚扰者手中剩下的是被限制了的选择权。

在权力关系下，骚扰者运用的是他手中能够强迫的能力。当这种强迫能力过于直接的时候，会被刑法评价为“强奸”，但一个老练的骚扰者并不会犯这样的错误。在他们的风流史上，写满了被害者的“合意”，无论法律如何变化，他们总能找到合意的空隙，但他们唯一无法改变的是，这一空隙造就的行为仍然属于对另一位公民尊严的侵犯。当一种风气、一种对此不以为意的社会结构固化时，人的尊严作为一个整体就被侵犯了。这是一种人为的自由的不平等。通过压缩他人的自由选择，迫使他们成为权力王国里的二等公民，但正如人的尊严价值所揭示的那样，这种来自现实而不是规范的权力不能使后者的权利屈服。

耶林语录

S1:一切法律规范把道路铺在被践踏的利益之上，利益必定被牺牲掉，以便新的法律规范能够产生。

S2:法不是像语言一样，不是毫无痛苦地，不是通过纯确信而产生，而是伴随着痛苦而诞生。

在通往自由的道路上，咸鱼（无权者）们正是要通过法律纠正现实的权力。这也是权力观和权利观的斗争，既得利益者是不会主动放弃“咸猪手”的好处。在这条道路上的斗争分为两种，一种是立法的斗争，这一种斗争固然要靠舆论的争取，也要靠法学家（无权者中的有权者）的努力。还有一种，尚未得到重视或没有形成力量的，乃是司法的斗争。一部不义的法律，在名为正义的司法程序中最能彰显其的虚弱。在性骚扰的证据面前，法院的判决不得不一遍遍地阐述这一行为竟未侵犯一般人格权，竟未侵犯人的尊严。每一个判决都是对法律的一次拷问，对法官的一次拷问，对整个司法制度的一次拷问，直到其中一个法官将其纳入到一般人格权，直到一级又一级的法官都同意性骚扰乃是对人的尊严的侵犯。

“我们不必努力就获得的法律规范，对于我们而言，没有充分的价值，只有我们奋争得到的法律规范，在我们中间系上道德的纽带，这根纽带促使我们完全支持这个法律规范”。

图文编辑

不正经的大剑

咸鱼联盟欢迎你~

立刻关注并转发吧

咸鱼法学