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近日，蒋某因涉嫌盗窃罪被拱墅区检察院提起公诉，而他正是杭州一大型商场某服装品牌店的店长。该案在律师刑辩界引起激烈的讨论。2013年，蒋通过应聘进入某服装品牌店做店员。因为他为人机灵、勤快，业务水平也不错，很快就被提升为店长。去年12月，蒋正在店里打理生意，一个来消费的客人找到他，说自己忘了带会员卡，让他帮忙想想办法。他自己正好也有张卡，便提议让客人先借用他的，反正折扣一样，都是9.5折。没过几天，这位客人又回来退货，蒋便按照程序帮对方办理了退货手续。不过，细心的他发现，虽然这笔消费被撤销了，可会员卡里的积分并没有减少，也就是说，商场“退货不退积分”。而会员积分是可以按100:1的比例用来抵扣现金的。发现这一漏洞后，蒋便利用自己店长的身份便利，开始疯狂地扫货、退货。蒋所在的店是一个设计师品牌店铺，商品价格都不低，衣裤价格多在千元上下。几次购买、退货后，他便攒下了200多万积分，并在消费时将积分抵扣现金，给自己买了2万多元的篮球鞋、牛仔裤、卫衣等。根据商场规定，积分起兑点为1000积分兑10元，上不封顶，可在付款时现场抵用。抵用券不能直接兑换成现金，但是可以在商场结算时出示给收银员进行相应的消费抵扣。随着时间的推移，蒋的积分越来越多，除了自购商品外，还余下不少。为了将积分变现，他又以4.5折左右的折扣将积分兑换成优惠券，再转卖给别人。后来，他甚至还找了几个相熟的顾客，通过帮他们充值积分的方式来赚钱。直到今年4月，商场开展积分系统维护，发现蒋的会员卡消费记录异常，他的把戏才被戳穿。商场管理人员报了警。经查，自去年12月至今年4月，蒋共在8张会员卡内盗充4700余万积分用于倒卖、自用，折合人民币47万余元。被警方抓获时，他还有300余万积分没来得及使用。
这篇报道自今天一早“上市”以来，在杭城律师微信群里反响强烈，多数律师认为店长蒋某不构成犯罪，用民法调整其行为即可，但笔者认为本案中店长蒋某的行为构成犯罪，理由如下：
一、店长蒋某的行为不属于利用“规则”，而是利用“漏洞”，系以非法占有为目的；多数律师，甚至是很多刑辩律师认为行为人蒋某仅仅是利用了商场的规则进行“刷分”，因而无罪，这是对基本常识的罔顾，更是对规则的曲解。 我们知道既然是规则，那就必须具备“合理性”。对于购买商品获得积分没有人会觉得不合理，但如果退货后不注销原有积分谁又会觉得合理？更何况，商场根本没有制定退货后可以不注销积分这样的规则，因为显而易见的是退货肯定要注销积分，这是大家不言自明的道理，因为这是合理的规则，可以被人接纳的规则。所以说商场没有注销退货积分的行为明显属于“漏洞”。 “购物获得积分，退货注销积分”，这是众所周知的道理，所以侦查机关和公诉机关推定行为人蒋某明知是没有任何问题的。关于“明知”法理界有三种不同观点：第一种观点认为，“明知”只能是行为人明确知道，即行为人确实认识到；第二种观点认为“明知”包括“已知”和“应知”，即行为人已经知道和应该知道两种情况；第三种观点认为“明知”包括已经知道和可能知道。无论是以上哪一种观点，都可以轻松的推定作为店长身份的蒋某是明知“购物获得积分，退货注销积分”这一规则的，而他却利用了商场的积分系统没有“注销退货积分”这一种明显的规则“漏洞”去获取不应得的积分，显然不能说他是合理利用了“规则”，其明显是利用了“漏洞”。我们不能因为商家的电脑系统中没有将积分注销，就视为商家同意行为人利用此种漏洞，很明显商家自始至终都没有同意行为人利用这样的漏洞来获取积分，所谓的“利用规则论”根本就是无稽之谈！所以说，行为人蒋某利用规则漏洞进行刷分的行为是典型的“以非法占有为目的”。
又有很多人抛出“店长身份无用论”，即认为店长的身份在本案当中无须考虑，把蒋某当成一般顾客即可，这样考虑问题，蒋某不就无罪了吗？在此，我想先要解决两个问题：1，如果蒋某不是店长，他是否可以如此轻易的大量购物再退货而不被自己的店老板和商场发现？2，如果蒋某不是店长，其疯狂“刷分”长达五个月时间而不被自己的店老板和商场发现？这两个问题其实很容易回答：如果蒋某不是店长根本不可能获得如此轻松便利的退货条件，如果蒋某不是店长“退货积分不注销”这一明显的漏洞早就会被自己的店老板和商场发现，甚至就是被蒋某本人发现，因为他是店长嘛。所以一名普通的消费者根本不可能通过效仿蒋某的做法而获得4700万积分，更不可能利用“漏洞”时间长达五个月，因为普通消费者这么干两三次肯定就被发现了。所以普通消费者根本不能达到蒋某所完成的“疯狂积分任务量”，因为他们没有蒋某的“店长身份”，所以拼命的讨论“如果消费者这么做是否构成犯罪”这完全是一个不可能实际发生的“伪命题”。退一步讲，假设普通消费者真的做到了，那么他也必须要勾结店铺或者商场内部工作人员才能达到蒋某获得积分的数量，这种情况下，普通消费者是否构罪不是一目了然了吗？
本身近两年来，法律界就一直争论“先刑后民”的原则，加上本案就更加将“能用民法调整的，不要动用刑法”这一理论搬上台面。事实上，随着法治进步，侦查机关办案水平的提高，先刑后民原则的确是在司法实践当中一步步的弱化。很多情况下，刑民并重，甚至是先民后刑的情况越来越多的展现。但是本案争议的解决真的就用民事法律关系调整就可以了吗？我们看到，本案当中行为人蒋某，在帮助客人购物的过程中发现了积分系统的漏洞，从此主观上产生了对积分非法占有的想法。随后在客观上积极重复实施了购物-退货-获取积分-再购物这样一个过程，客观上使得自己获利，也造成了商场的损失。在整个过程当中，蒋某又利用了自己店长身份上的便利，顺利完成了普通消费者不可能完成的大量购货再退货的行为。行为人在获取积分以后又用于了个人消费和挥霍。蒋某的行为，严重损害了商场的利益，也破坏了诚实信用的市场规则。难道对于这样恶劣的行为，我们还不需要刑法来调整吗？难道仅仅通过民事上的撤销就解决所有的问题了？这显然是很可笑的。商场“退货不注销积分”的这一漏洞，仅仅是刑事上受害人具有过错的范畴，充其量也就是在对蒋某的量刑当中可以考虑酌情从轻减轻的情节而已。如果说该漏洞直接可以导致蒋某无罪，仅用民事法律关系调整即可，那么我们的刑法还是不要设立的好，因为这样的话，即使是再严重的故意犯罪行为那也可以通过民事法律关系来调整，比如说故意杀人就按照民事侵权赔偿来解决好了，这岂不是很可笑吗？法律是具有严肃性的，该是刑法出场来进行调整的时候，刑法就是优先的，所以我认为本案行为人蒋某的所作所为是必须得到刑法追究的！
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