“篡改的菜单”案
【基本案情】
陈元元根据“大众点评网”推荐信息，到上海A高档西餐厅用餐，餐后觉得这家餐厅价格高、品质差，名不符实，因此他非常不满，于是用黑笔更改了餐桌上菜单的价格，将其中西冷牛排的价格由500元更改为200元。由于更改得非常逼真，完全看不出痕迹。
陈元元离开后，张阿三来到该餐桌用餐。张阿三平日极为节俭，舍不得吃牛排，但看菜单上牛排价格200元，暗忖可以接受该价格享用牛排大餐，于是向甲服务员点了一份七分熟的西冷牛排。顷刻，服务员将牛排套餐提供上来，张阿三大快朵颐。用餐完毕结账时，双方因牛排价格而起争执。张阿三主张按菜单价格只付款200元，并说如果知道牛排是500元，自己是绝对不会点的。而西餐厅认为，这样品质的牛排在上海任何一家同等的餐厅绝不可能低于500块钱，坚持要求支付这笔钱。
问题：
１、A西餐厅可以要求张阿三为西冷牛排支付500块钱吗？
２、A西餐厅可对陈元元主张何种请求权？
思考：哪些行为是要约、承诺？有没有生效？要约和承诺的内容如何（意思表示解释）？要约与承诺是否一致？甲服务员的法律地位如何？是否构成不当得利？得利是否存在？得利的返还范围？是否存在违约行为或侵权行为？
【解题结构】
一、A餐厅可否对于张阿三基于《合同法》第159条第1句主张价金请求权 （一）双方之间的合同关系类型 （二）是否存在要约和承诺的意思表示一致 1、要约 2、承诺 3、要约与承诺是否一致 （三）结论
二、A餐厅可否根据《民法总则》第122条请求张阿三返还不当得利？ （一）请求权是否发生 1、是否获得利益 2、是否存在给付 3、是否具有法律上根据 4、中间结论 （二）请求权是否消灭 （三）结论
三、A餐厅可否根据《合同法》第60条第2款、第107条向陈元元主张违约损害赔偿请求权 （一）请求权是否发生 1、违约行为 2、损害 3、因果关系 4、过错 5、有无合法抗辩事由 （二）结论
四、A餐厅可否根据《侵权责任》第２条、第６条向陈元元主张侵权请求权 （一）请求权是否发生 1、侵权行为 2、损害 3、因果关系 4、过错 5、违法性 （二）结论 |
【解题】
一、A餐厅可否对于张阿三基于《合同法》第159条第1句主张价金请求权
（一）双方之间的合同关系类型
生活中在餐厅用餐，从合同法视角看，涉及餐厅提供食物、服务、借用餐具等各种给付义务，因此餐饮合同属于“混合合同”。《合同法》对于餐饮合同并无分则规定。理论上认为，混合合同中的各项给付义务内容，适用各该相应的合同法律规范。本案中发生问题的是买卖牛排的价格，应考虑适用《合同法》买卖合同之规定。
A西餐厅可能主张牛排价格的请求权基础是《合同法》第159条第1句的买卖价金请求权。于此需考虑当事人之间是否存在有效的买卖合同。
（二）是否存在要约和承诺的意思表示一致？
1、要约
关于要约的定义，参见《合同法》第14条。
（1）A餐厅置于餐桌上的菜单是否为要约？
类似商场的商品陈列或商品标签牌，餐厅设置的菜单不能保证一定有供应，因而通说理解为“要约邀请”，而非要约。
（2）张阿三点餐的行为是否要约？
张阿三点菜有购买牛排的行为意思、表示意思和效果意思，因而构成要约。
（3）张阿三的要约意思表示须向相对人作出
张阿三应向Ａ餐厅作出意思表示。实际上是向甲服务员作出意思表示。甲作为餐厅服务员，根据《民法总则》第170条，有权代理A餐厅受领该意思表示。
（4）该要约是否生效？
根据《民法总则》第137条第1款，对话方式的意思表示，须受领人了解生效。甲服务员了解张阿三的意思，要约生效。
（5）该要约的内容
根据《民法总则》第142条第1款，有相对人的意思表示，应从受领人的角度理解。并且结合行为性质和目的、诚信原则确定意思表示。客观上，高档西餐厅的西冷牛排按一般人理解，可以达到500元左右。受领人以为就是未被篡改的菜单上的价格500元。因此，经规范性解释出来的要约内容是500元购买该牛排。
2、承诺
承诺的定义，参见《合同法》第21条。
（1）承诺的代理和生效
A餐厅的服务员甲作出承诺。根据《民法总则》第170条，A餐厅承受代理的后果。A餐厅作出承诺的意思。
张阿三了解甲服务员的承诺，根据《民法总则》第137条第1款，承诺生效。
（2）承诺的内容
根据《民法总则》第142条第1款，有相对人的意思表示，应从受领人的角度理解。并且结合行为性质和目的、诚信原则确定意思表示。本案中，Ａ餐厅承诺的意思是500元价格提供牛排。但张阿三作为顾客，一般只能从菜单上的价格来理解对方承诺的意思。菜单上载明的是200元的价格。因此，承诺意思表示解释出来的内容是200元提供牛排。
3、要约与承诺是否一致？
A西餐厅理解的要约是500元；张阿三理解的承诺是200元。双方意思表示不一致。因此，买卖牛排的合同不成立。
（三）结论
由于张阿三与A餐厅之间不存在意思表示一致，合同不成立。故而A餐厅不能依据《合同法》第159条第1句请求张阿三支付价金。
二、A餐厅可否根据《民法总则》第122条请求张阿三返还不当得利？
（一）请求权是否发生
《民法总则》第122条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。据此，本案中不当得利请求权的构成要件包括：
1、是否获得利益
利益是指财产上的“好处”（Vorteil）。本案中张阿三取得的好处是牛排。那么牛排所有权是否发生转移呢？
（1）如果采物权形式主义物权变动的解释，动产所有权因交付与所有权移转的合意而转移，而不以原因合同的成立和有效为前提。则本案中，张阿三取得牛排的所有权，即为得利。
（2）如果采债权形式主义物权变动的解释：动产所有权须基于有效的买卖合同加上交付形式才能转移。而本案中，不存在有效的买卖合同，所以牛排所有权不转移。但因为张阿三消费了该牛排，也算取得了好处。
2、是否存在给付
给付是有意识地增加他人财产利益。A餐厅移转牛排所有权，是基于它认为的产生了牛排买卖合同。存在牛排的给付。
3、是否具有法律上根据
如前所述，双方不存在牛排买卖合同。因此，张阿三取得牛排所有权或消费牛排不具有法律根据。
4、中间结论
A餐厅可请求张阿三返还牛排不当得利；如果返还已无可能，应返还牛排的相应价额。
（二）请求权是否消灭
根据民法学理，善意的不当得利人，仅就现存利益返还，在利益不存在的限度内，无返还义务。[3]本案中，因牛排被消费而所有权消灭，故而牛排所有权利益不再存在。
但是，如果不当得利人节约了费用支出，那么对于该项节约的费用支出不得主张利益不存在而拒绝返还。[4]本案中，张阿三不用返还牛排所有权，但因为其消费牛排而无论如何也要支出200元（张阿三能够承受的价格）。因此张阿三只能对于300元（500—200）主张得利消灭的抗辩。即300元的请求权消灭。张阿三仍应返还200元。
（三）结论
Ａ餐厅可以向张阿三主张200元的不当得利。
三、A餐厅可否根据《合同法》第60条第2款、第107条向陈元元主张违约损害赔偿请求权
（一）请求权是否发生
1、违约行为
陈元元与A餐厅之间存在餐饮合同。陈元元涂改餐厅菜单，容易造成餐厅向后来顾客收取不了餐饮价款而有损失，因此根据《合同法》第60条第2款，违反保护合同对方不受损失的附随义务。
2、损害
A餐厅本可以向张阿三主张牛排全价500元，而现在只能主张200元。因此受有300元的财产损失。
3、因果关系
陈元元的行为与A餐厅的损害之间存在相当因果关系。
4、过错
《合同法》第107条违约责任采无过错责任。即使认为采过错推定，陈元元也无法证明自己的行为对于餐厅损失不具有可归责性。
5、有无合法抗辩事由
本案中，陈元元并无合法抗辩事由。
（二）结论
根据《合同法》第60条第2款、第107条，陈元元违反附随义务，Ａ餐厅对其享有300元的损害赔偿请求权。
四、A餐厅可否根据《侵权责任》第２条、第６条向陈元元主张侵权请求权
（一）请求权是否发生
1、侵权行为
陈元元的纂改菜单行为侵害A餐厅的财产权益。
2、损害
A餐厅不能收回正常的牛排价款，造成纯粹经济损失300元。
3、因果关系
陈元元行为与A餐厅的损害后果之间有相当因果关系。
4、过错
陈元元主观上至少具有过失，其能够预见到其他顾客按更改后的菜单点餐，导致餐厅不能收取全额价款。
5、违法性
陈元元不具有合法的抗辩事由。
（二）结论
A餐厅得依《侵权责任法》第2条、第6条请求陈元元赔偿300元。
须注意，A餐厅基于上述违约行为和侵权行为均可向陈元元主张损害赔偿请求权，给付内容同一，根据《合同法》第122条构成请求权竞合，Ａ餐厅只能择一而行使。
[1]本文为上海财经大学2017年“请求权基础案例研习课（下）”期末考试题的解答，未详细展开论证，仅根据通说简要勾勒答案。感谢上海海事大学温大军老师提供德国法的案例和解题思路。感谢华东政法大学纪海龙老师阅读初稿并提出修改意见。
[2]朱晓喆，上海财经大学法学院教授，民商法学科负责人，民商法专业博士生导师，比较民法与判例研究所所长。
[3]Looschelders, Schuldrecht, BT, 8.Aufl., Rn. 1111.
[4]Looschelders, Schuldrecht, BT, 8.Aufl., Rn. 1111.