2020年 保理法律圈的那些事（中篇）

八、《上海市地方金融监督管理条例》

《条例》的亮点，是业务禁止和金融广告禁止。

先来看业务禁止：

禁止从事下列活动： 

（一）吸收存款或者变相吸收存款； 

（二）出借、出租许可证件或者试点文件； 

（三）非法受托投资、自营或者受托发放贷款； 

（四）国家和本市禁止从事的其他活动。

嗯，常规操作。

《条例》还有一个广告禁止要求：

未取得相应金融业务资质的单位和个人，不得开展与金融业务相关的营销宣传。

说到金融产品广告，2019年12月，央行、银保监、证监和外汇局发布了《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》，点名了几种不规范的营销行为，金融产品承销和发行机构朋友请多加注意：

···；不得以欺诈或引人误解的方式对金融产品或金融服务进行营销宣传；不得利用政府公信力进行金融营销宣传；不得损害金融消费者知情权；不得利用互联网进行不当金融营销宣传；···

另外，除了上海市，河北省（2017年）、四川省（2019年）和天津市（2019年）也都发布了冠名“金融监督管理条例”的规范性文件。

浙江省也在今年颁布了《浙江省地方金融条例》，山东省在2016年颁布过《山东省地方金融条例》。

九、《最高人民法院全国法院服务保障疫情防控期间复工复产典型案例（第三批）》

最高法院出手了。

最高法发布本批典型案例，旨在发挥典型案例的示范指导作用，统一各级法院在疫情防控期间民商事案件的办案理念，聚焦涉诉企业复工复产中的实际困难，通过典型案例、典型做法，引导办案法官及时解决办案中的实际问题，稳定社会对司法案件处理的合理预期。

《国务院新闻办公室》

“案例”的优势：通俗易懂，示范功能强，用起来方便。

典型案例中的第6号案例，与保理有关。

该案系医疗产业保理的执行案件，保理商为执行申请人，债权人和债务人均为被执行人。

债权人为某医药公司，债务人为某医院，执行标的800余万。2020年初，天降疫情，债务人作为当地唯一定点救治医院，已动用全部资源抗击疫情，无法筹措到充足的偿债资金。债权人医药公司也因投入大量资金采供抗疫物资，陷入资金周转困境。深圳前海法院立即组织双方执行和解，最终保理商同意减免违约金112.5万元，二被执行人延期支付款项。

这个案例有一点可讲：执行和解。

刘律师基于多年的执行经验，借此分享一下心得体会：

①执行和解之后，可以重新起诉，也可以恢复执行。如果和解履行期限较久的，建议注意承办法官是否有变化，恢复执行的时效是否会经过，否则，恢复执行可能立不了案。

②执行和解协议约定用其他财产抵债的，执行法院不会直接裁定“其他财产”属于执行申请人。而经过法院组织拍卖（包括流拍后的以物抵债）而发生的财产变动，法院可以出裁定判定相关财产的归属。

③和解归和解，不要忘了续冻续封，账户1年，动产2年，不动产和其他财产（股权、份额、应收账款等）3年，实际以执行/保全告知书为准。上海地区，续封续冻至少需要提前1个月（最好1.5个月）。续冻续封的承办法官可能是主审法官，也可能是执行法官，具体看保全告知书。

④执行和解如果约定由第三人来承担债务，避免采用“债务加入”的方式列为共同被执行人，刘律师建议让第三人通过某种合同名义（如借款合同等），把钱打到【本案法院首封】的被执行人账户，然后由本案法院强制执行到保理商自己的账户，目的是尽可能降低被执行人或第三人的破产风险，也尽可能降低合同保全之撤销权的威胁。

执行程序坑洞多，建议结合具体案情，听一听专业律师意见。

十、《中华人民共和国民法典》

差不多十年前，戴永盛老师曾调侃：“我永盛都老了，民法典都还没出来”。

2020年5月28日，《民法典》诞生了。

过去两年，刘律师有幸多次参加草案的讨论：

也提交了多版意见，以供法工委和高校老师参考：

也仔细研习了从室内稿到正式稿的各个版本草案：

更是悉心敲下了数万字的笔记：

《民法典》合同编分则的一大亮点，是保理合同、物业服务合同、合伙合同、保证合同成为新晋的有名合同。

但在前《民法典》时代，物业服务合同纠纷已由司法解释专门调整，而保证合同比《合同法》年纪都大，合伙合同（协议）更是在《民法通则》就有迹可循。哪怕是差点取代保理合同入典的特许经营合同，在2007年的《商业特许经营管理条例》就已崭头露角。因此可以说，这三个合同，早已成为有名合同。

而保理合同，一直游走在商业习惯与法律之间，不少法院依然会在基本的法律关系判断上出现偏差，例如认为有追索权暗保理是借贷，例如认为有追索权保理就是应收账款质押，等等。保理的交易习惯，远未被司法实践所广泛熟知。

所以从这个意义上说，保理合同才是《民法典》真正的新型典型合同。

前《民法典》时代，保理没有【统一】的法律或监管规范，最高院也仅在一次领导讲话中提及保理合同纠纷的应对（但内容未戳中实务痛点）。地方各级法院反倒勤快，天津高院、北京高院、湖北高院、前海法院、宁波中院都发布过相关裁判意见，上海、湖南、广东高院发布过一些具有参考性的案例或者“白皮书”，个别法院如广州中院甚至发过司法建议书。一些高院还发布过债权转让的相关裁判意见，也有很强的参考价值。

保理合同位列合同编第16章，自761条至769条，分别规定了保理的定义、保理合同的倡导性条款、虚假应收账款处理、保理商转让通知、基础交易合同变更、有追索权保理、无追索权保理、应收账款重复转让以及债权让与规则适用。

《民法典》还调整了债权转让规则，例如赋予应收账款的强制可让与性（第545条），大幅度调整担保规则，引入新理念，调整流担保、应收账款质押等担保规则（物权编的第四分编），等等，这些规则都在不同程度上影响着保理行业未来的发展。

保理合同章依然留有很多问题，就说实践中最常见的两大问题吧，保理合同债权和应收账款债权能否同时行使（可以···也可以≠可以同时行使，参考融资租赁章第752条）、“受让”虚假应收后的请求权如何确定（“不得对抗”的含义丰富），《民法典》都没有给出周延的答案。

至于同时起诉债权人和债务人的管辖问题（必要共同诉讼与诉的合并问题）、基础交易合同的一些特殊问题（建设工程合同比较典型）以及与不当得利制度衔接（涉及保理的“间接付款”后各方当事人的不当得利关系处理）等问题，只能寄希望未来司法解释了。

而《民法典》第763条（虚构应收不得对抗保理人）与《破产法》第33条（破产企业确认虚假债务无效）的潜在冲突，今后怎么协调，也需要思考。

刘律师认为：《民法典》不是具体的操作指引，而是一个工具箱。要达到什么目的，期望保理合同能够起到什么功能，还是要看能否熟悉运用这些工具，强化法条的实务转化能力。

十一、《国务院关于做好自由贸易试验区第六批改革试点经验复制推广工作的通知》

《通知》的最大利好消息，是允许商业保理公司接入央行征信系统：

3.金融开放创新领域：“保理公司接入央行企业征信系统”、“分布式共享模式实现‘银政互通’”、“绿色债务融资工具创新”、“知识产权证券化”等4项。

行业内此前已尝试构建自己的征信系统。

如今，有了央行征信系统加持，相当于多了一个照妖镜，预计会提高尽调效率，遵纪守法的中小企业融资会更便捷，不良企业入土也更安详。

另外，《民法典》已将“信用”与“信息”视为重要的新兴权利（《民法典》第1029、1030条），征信信息倘若录入不准确，或未及时进行“信用修复”，保理商还要考虑潜在的侵权问题，因此接入征信，福祸相依，保理商需要做好准备。

十二、《福建省地方金融监督管理局关于规范小额贷款公司等五类地方金融组织经营行为的通知》

这个其貌不扬的通知，干货满满。

别被标题所迷惑，这个《通知》可是捎给全体“地方金融组织”的大礼包。《通知》明确规定：“地方金融组织”特指小额贷款公司、典当行、融资担保公司、融资租赁公司和商业保理公司。

《通知》的主旨依然是聚焦主业，规范经营，但就收息、履约、催收三个方面提出了非常细致的要求，实操性强。

就算是非福建地区注册的保理商也完全可以重点参考，价值非凡。

首先，《通知》提出了收息的“三个不得”，把收息的花招堵了一个遍：

一不得：不得巧立息费名目收费，以贷款利息、担保费、保险费、违约金、服务费、中介费、保证金等形式向借款人收取的综合费用不得超过法定利率标准；

二不得：不得以“砍头息”等形式使得借款人实际可用资金少于约定借款金额； 

三不得：不得变换概念以“创新”之名行高利贷之实。

然后，《通知》对履约环节立下了其他两个“不得”：

四不得：不得拒绝借款人提前还款的要求；

五不得：不得拒绝向借款人提供借款（担保、保险）合同。

关于“四不得”，背后蕴含的是提前履行的法理。

保理融资的收益往往与期限挂钩，如果允许债权人任意提前还款（回购），就意味着保理商得时时刻刻顶着亏损的风险，所以《民法典》只允许在不损害保理商利益的情况下提前还款（《民法典》第530条）。

此外，《民法典》第677条有一则特别规定，可资借鉴：如果提前还款（提前回购），除非当事人另有约定，应按照实际借款期间计算利息。

这么看来，既然《通知》强制保理商接受提前还款，那么就有必要在保理合同约定提前还款/回购的收益计算标准。

关于“五不得”，实务中保理商为求稳妥，为保理业务购买了保证保险或信用保险，此时依据《通知》要求，保险材料也应当给债权人一份。关于保理相关的保险纠纷，常见争议焦点为：如果遭遇虚假应收保理，保险人是否免责，或者能否主张保险欺诈而无效，保理商要特别注意保单中的相关约定。

此外，《通知》还细化了提示说明义务：

以通俗易懂的形式（收取的息费项目超过2项应以表格形式列示）对借款本金及息费收取情况进行提示，并通过字体放大、加粗等醒目方式，向借款人明示双方权利义务、借款金额、利率（保费费率、保险费率）、费用名称（需逐一列示）、期限、计算方式、提前还款的处理、争议解决方式等重要要素。

依托互联网、小程序、公众号等电子化渠道签约的，还应通过飘窗、弹框等信息提示方式，对借款风险进行提示，并在电子借款合同的显著位置，以加大、加粗字体、适当延长阅读时间等强制性方式将借款合同、协议的重要条款提供借款人阅读确认。

“五不得”背后的法理，是法律对格式条款的控制。

广大资方总觉得，合同怎么有利就怎么写，但格式条款规则往往跟合同唱反调。

《民法典》主要从两个方面来“唱反调”，一个是订入控制（《民法典》第496条），就是识别哪些内容是格式条款，是否是合同组成部分，另一个是内容控制（《民法典》第497条），就是判断已经作为合同组成部分的条款是否有效。另外《民法典》还备有一套格式条款有效以后的解释规则（《民法典》第498条）。

《通知》是在给“订入控制”打助攻，实际上是在告诉资方：哪些内容是必须提示说明的，以及应该用什么方式提示说明。

手把手，这真的是手把手在教！

所以，融资本金、保理融资收益、各种费项、期限、利率、回购、争议解决方式条款：要加粗，加大，最好换种醒目的颜色，如果是在线签约，除了刚刚说的外，签约系统里要多弹窗，阅读时间要强制加长（时间不到不能点“确定”或“下一步”），确保相关条款构成保理合同有效组成部分。

《通知》还要求规范保理公司的催收行为，明确要求保理公司不能采用如下方式催收：

跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等违法犯罪手段；严禁采取扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等违法犯罪手段；

一个引用装不下···

严禁采取扰乱社会秩序的手段，包括但不限于摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等违法犯罪手段；严禁采取肢体冲突、拘禁、强制处置借款人财产等暴力催收以及频繁短信电话骚扰、言语恐吓侮辱、传播负面信息、骚扰相关联系人等“软暴力”催收手段。

总之，上半年最具可操作性的监管通知，非《福建省地方金融监督管理局关于规范小额贷款公司等五类地方金融组织经营行为的通知》莫属！

以上，就是2020年上半年保理法律圈那些事的中篇，下篇马上就来，敬请期待！

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