2020年 保理法律圈的那些事（下篇）

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收尾的下篇来了。

十三、《最高人民法院、国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》

《意见》依然在给优化营商环境打call。

刘律师初步整理，以下几点值得注意：

第一点，主张平等保护市场主体。

就说一个痛点吧。

目前，不是所有民事主体都能登记成为抵押权人，例如：

由于一般企业法人（含自然人）之间物权担保关系比较复杂，在上级主管部门没有出台相关规范之前，我市国土资源管理部门暂不开展一般企业法人（含自然人）之间的国有土地使用权抵押业务

《CD市国土资源局关于规范国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》

这股风气影响极大，中央不得不发文推动抵押权登记的平权机制建设，如：

（十三）放宽对抵押权人的限制。自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续，涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定。

《国务院办公厅关于完善建设用地使用权  转让、出租、抵押二级市场的指导意见》

既然“歧视”问题由来已久，那如何取得抵押权呢？

司法解释似乎指了一条明路，可供借鉴：

第五十九条 当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

《担保法解释》

司法实践中，也存在“抵押权代持”（借名登记）的做法，并被最高法院支持：

但因法定登记部门的原因导致董文博、翟冬梅、刘富田无法办理抵押权登记，各方在《备忘录》中明确约定由百盛典当公司作为房产土地使用权的代持人享有抵押权，抵押权已设立，刘富田、董文博、翟冬梅实际为抵押权人，刘富田经过债权转让取得董文博、翟冬梅所享有的抵押权，故刘富田在甘彦海不履行支付剩余股权转让款的情况下对星湖湾公司上述房地产享有优先受偿的权利。·····。企业为个人代持抵押权没有违反法律和行政法规的禁止性规定。

《最高人民法院（2015）民二终字第310号<民事判决书>》

刘律师不禁感叹，人生而平等，企业法人除外。

希望能早日实现抵押权的平权建设。

第二点，统一执行异议之诉、担保物权实现、破产债权清偿中的权利冲突规则。

简单来说，执行异议程序可以解决两个问题：①你的财产被法院执行了，而你不是被执行人；②你去执行一个被执行人的财产，结果有人跳出来说不能这么办。

你说你好好地受让了一个应收账款，莫名其妙就被一个法院保全了；你说你受让了一笔应收账款，正在推强制执行，结果突然跳出来一个第三人说“对不起我早就受让了这个应收账款，请停止执行”···

还有：

好端端受让了应收账款，却发现债权人起诉债务人并申请执行了应收账款；明明受让了应收账款，却发现债权人的债权人已经行使代位权起诉债务人并发起了强制执行···

所谓“人在家中坐，锅从天上来”，说的就是执行异议。

这也就意味着，或主动或被动，保理商随时都有可能介入到这个程序之中。

去年风靡一时的合肥中院“凯迪电费收费权”执行异议案，虽然不是保理的案子，但基础资产也是债权，背后也是一个道理。特别提示各位：另一个案情几乎一致的“凯迪案”（来县凯迪案），却走向了完全不同的方向，合肥中院支持异议，来县法院驳回异议。

强制执行不动产抵押物，容易遇到“承租人”的异议。

承租人的底气源自《物权法》第190条：

第一百九十条　订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

但实践中出现了大量的虚假租赁异议，为此《民法典》第405条特别修改了原条文，强调在抵押权设立前已经出租并转移占有，租赁权才能对抗抵押物买受人：

第四百零五条  抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

原《物权法》第190条第二句是第一句的逻辑必然，因此《民法典》第405条删除之。

此外，上海高院总结了相关司法经验：

5、案外人主张对房屋享有租赁权的，应当向执行法院提供哪些证据？

答：案外人应当向执行法院提供如下证据：

(一）出租合同、转租合同等租赁合同。租赁期限为六个月以上的，应当提交书面的租赁合同。租赁合同办理过登记备案手续的，还应当提交相应的证明材料。

(二）占有房屋的凭证。如出租人与承租人签订的租赁房屋交接书、承租人在出租房屋所在地物业办理的装修或者入住手续证明以及承租人依照租赁合同缴纳水费、电费、燃气费、通信费等公共事业用费等。

(三）租金支付凭证。如承租人向出租人支付租金的转账证明、第三人代为承租人向出租人支付租金的证明以及出租人出具的收款证明等。

《上海高院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行)》

与保理相关的破产法律问题有：债权人破产的，因保理业务而转让的应收账款，是否属于破产财产，这里就涉及到有追索权保理和无追索权保理在民法上的定位；保理商申报保理合同债权，能否同时继续行使应收账款债权？债务人破产的，破产企业对虚假债务的确认如何处理？等等。

保理的破产问题较为独立、复杂，刘律师择日撰文讨论。

第三点，解决融资难问题，打击变相抬高利率和高利贷，同时大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限。

融资难和变相抬高利率问题，此前已有解读。关于高利贷，《民法典》第680条也明文禁止高利贷（但该条不是完整的请求权基础，象征意义更重），如何打击，还是要从利率本身谈起。

金融合同收益率，无论怎么个模式或叫法，目前司法实践中都踩着年利率24%的红线—但无追索权保理合同除外。

年利率24%源自《民间借贷规定》，该标准据说是参考比较法的结果：

（来源：民间借贷规定理解与适用，第466页）

谁料司法解释发布后，24%的红线标准日益水土不服，最高院随后着手调研调整事宜。

根据目前的讨论稿，司法红线为一年期LPR的4倍，且不再设定“自然之债”区间。差不多腰斩，确实是大幅下调。

以下是1年期同期银行贷款利率和LPR1年期利率的走势图：

第四点，是认可新型担保。《意见》明确保理合同是一种新型担保合同，这就意味着理解保理合同的各项法律构造，需要从担保的角度来切入，而《民法典》规范意义上的“担保”，与保理自带属性的“付款担保”之间又有错综复杂的关系，如何理清两个“担保”之间的关系，敬请期待刘律师的保理合同章解读。

《意见》还埋下了一条暗线，也顺手开了一个富矿：

结合民法典对禁止流押规则的调整和让与担保的司法实践，进一步研究细化让与担保的制度规则和裁判标准，尊重当事人基于意思自治作出的交易安排。

《民法典》关于流担保的规定主要有二：

第428条【流质】质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。

第401条【流押】抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。

因此，除了流抵押，流质押规则中也能解读出让与担保规则，并且与保理极为接近的债权让与担保，也只能从流质押条款中解读出来。

如果允许从流担保规则中解释出让与担保规则，那就意味着非保理公司也可以借债权让与担保之名，行保理之实（期限届满，可以同时要求债权出让人还钱，同时有权向作为担保“物”债权的债务人主张债权），到那时，流担保和保理的请求权基础之间的关系如何协调，保理从业主体的边界在哪，也是需要思考的问题。

第五点，要求司法穿透式审查，加强金融风险行政处置与司法审判的衔接，协助做好金融风险预警预防和化解工作。

监管穿透，司法穿透，意味着资金流的真实走向和合同预设的金钱回款走向是审查的核心，也就意味着其他合同约定条款越来越不“重要”，保理合同因金融违规被判无效的风险进一步加大。

提示各位：上海地区的金融裁判口径已经表明：如果故意受让虚假应收账款从事保理业务，保理合同不仅无效，原告连参考LPR的利息不当得利请求也不会获得支持，这一惩罚性的司法走向，殊值关注。

十四、《保障中小企业支付条例》

依然是为了营商环境。

世界银行的营商环境评估指标中，有一项履约指标，后续还会有行政合同缔约指标。

（来源：2020年世行营商环境报告，第3页）

对公生意的痛点：账期虚设，催债无门，诉讼不敢。

鼓励运用此类对公应收账款融资，也不是没有先例。2017年（《小微企业应收账款融资专项行动工作方案（2017-2019年）》）、2018年（《关于进一步深化小微企业金融服务的意见》）中央都发过类似文件，但账期问题不解决，外加三大主体往往不同意变更付款账户，正经的保理就很难推。

《条例》从根源上划上红线：公平缔约，账期锁定。

对保理商来说，喜忧参半，有些供应商可能会觉得，既然账期最长才60日，为何还要花年利率15%左右的费用去提前“变现”？倘若要做保理，毕竟账期过短，保理业态需要调整（例如考虑池保理、循环保理），而且《条例》禁止通过汇票变相延长账期，结合最长不超过60日的账期锁定，对公应收账款的票据保理业务该如何开发，也需要重新思考。

没想到，写着写着，最高院就放了一个大招：

十五、《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》

刘律师始终觉得，合同，最终是写给法官（不推荐约定仲裁）看的。

因为法官决定了一份保理合同或一笔应收账款的最终命运。

而法官最关心的，合同中的哪些条款可以被认可，哪些条款应当被修正，哪些需要被判定无效。

而许多所谓的“商业习惯”或者“业界常态”，在法官眼中，或许不堪一击。

所以，不能因为“大家都是这么做的”，而忘了从司法实践中汲取养分与教训。

在《意见》发布之前，刘律师就已经投入了大量时间和精力来研习各类保理司法裁判文书，并从中提炼归纳了大量裁判规则。

晒一晒经营多年的保理案例库：

五年研习，八百案例，模块化风险汇总，保证了刘律师保理法律服务的质量。

我们再看看最高院的《意见》。《意见》有以下几个方面值得注意：

一、哪些案例不属于检索范围

四、类案检索范围一般包括：　　 

（一）最高人民法院发布的指导性案例；　　 

（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；　　 

（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；

（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。 

除指导性案例以外，优先检索近三年的案例或者案件；已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索。

从第四条的规定来看，各类出版物的案例，包括最高人民法院公报案例、民事/商事审判指导与参考案例、人民法院案例选案例、中国法院年度案例、中国审判案例、民二庭（二巡）纪要案例等等，都不属于强制检索范围。

若上述出版物的案例如果变成了法定检索范围内的案例，还是具有检索价值的。

若上述出版物中的案例系由某高院或者某中院发布的案例，对于特定地区也具有检索意义。

刘律师特别附上指导性案例和典型案例的官方链接，请大家收藏：

网址：https://www.chinacourt.org/article/subjectdetail/type/more/id/MzAwNEiqNACSYAAA.shtml

二、最高院的生效裁判文书也需要甄别筛选

例如“民申”案号的裁定书，一般不宜作为抽象裁判规则的素材。民终、民再、民提的案例质量较佳。

三、上海地区的重要案例在哪找

除了抓紧购买上海高院出的出版物，各位可以关注“中国上海司法智库”公众号，重点研究精品案例：

此外，历年的“白皮书”，也是重点参考的对象。

四、要注意裁判文书网的“脾气”

有些案例上网以后会下线，下线以后又可能重新上线，所以可以养成积累案例的好习惯。

五、案例检索的方法

五、类案检索可以采用关键词检索、法条关联案件检索、案例关联检索等方法。

“关键词”检索的注意事项：少用术语，多用白话。

“法条关联”检索的注意事项：

• 用检索法规条文序列号为关键词检索的，可用半个书名号（例如“合同法》”而不是“《合同法》”），因为一些裁判文书会写“依据《中华人民共和国合同法》第xx条”，而有的裁判文书仅仅写“依据《合同法》第xxx条”，采用“合同法》”，可以囊括上述全部情况，搜索结果更全。举例：

• 如果要检索特定法条第xx条的，条文数的汉字和阿拉伯数字形式都要检索一遍。例如“合同法》第110条”和“合同法》第一百一十条”，都要检索一遍。举例：

• 不要用一整句法条直接检索，建议以逗号为标记，半句检索结果更多。举例：

  《合同法》第九十九条    当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

希望各级人民法院尽快统一类案检索的标准和方法，最好定期总（chu）结（ban）检索经验，努力实现裁判规则的统一。

以上，是《2020年 保理法律圈的那些事》系列文章的最后一篇。

深感行政监管以及司法政策对保理行业的巨大影响力，刘律师觉得有必要从这些规范性文件切入，讨论保理的基本问题。

欢迎添加刘律师的微信。