朱庆育 | 民法第一课(上)
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本文作者朱庆育：南京大学法学院教授。本文发表于张志铭主编：《师大法学》2019年第2辑（总第6辑），法律出版社2020年（本辑执行主编：纪海龙、朱庆育）。推送版本为作者最初提供的word版，与纸刊发表的最终版本未必完全一致。
本文原载于微信公众号【老汉候德柱】，感谢授权！
课堂和考试
先说大家最关心的课堂和考试问题。
课堂规矩不太多。来也行不来也行，不会点名或者变相点名。可以随时来，也可以随时走。如果不来，不用跟我请假，来了要走也不用跟我打招呼。最后一次课，你说这学期都没见过朱老师长什么样子，去看看吧，你在下课前最后一分钟进来看一眼转身就走，也没有关系。应该算挺宽松吧？
当然，也不是完全没有规矩。比如说，可以不听，可以睡觉，不过得保证睡觉不打呼，也不要跟同学聊天。意思是说，不要发出足以影响其他同学和我的声音。坐累了，在教室里走来走去，没关系，中途进出也没关系，但不要制造干扰音。我上课有一个特点，经常说着说着不知道自己在说什么，如果有声音干扰，这个特点会更明显。也顺便给大家先提个醒儿，如果看到我突然顿了下来，一脸迷茫，不要着急，我会回过神来。
因为声音会影响别人，所以手机也不要开，至少不要开声音。你说我业务繁忙，有几个亿的生意要谈怎么办？没关系，参见第一条——可以不来。非要来也没问题，有电话出去打，打完电话再回来也行。不谈生意，但实在憋不住要说话怎么办？出去说。说够了，愿意再进来，没问题。
逃课是大学必修课，不逃课不足以谈人生。我也是这么过来的，有丰富的逃课经验，所以非常理解。逃课本身不是问题，考试也不会因为逃课而减分，这点可以放心。
请注意，我说的是考试不会因为逃课而减分，没有说即使逃课也保证及格。
前几年有一名学生，怒气冲冲给我写邮件，说：我是没来过上课，可是你自己说不来没关系，为什么还给我不及格？这个逻辑有点乱。不及格不是因为逃课，而是因为考试没过关。
提醒一下，我从教十几年的统计数据表明，总逃课的一般及格不了。原因是什么？
在概率上，有三种可能：第一，你虽然没来上课，但学习了，只不过学的不是这门课的内容；第二，你虽然没来上课，但学习了，学的也是这门课的内容，只不过学习效率比较低或者所学跟考试要求不合拍；概率最大的是第三，你没来上课，也没学习。无论是哪一种可能，考试成绩不理想甚至不及格都是可以理解的吧？
当然，因为存在各种可能，所以需要明确一个观念：不及格只说明你没有达到这门课的考试要求，不说明你学习不好——可能你学习另有所长，也未必说明你这门课学得不好——可能你只是和考试没合上拍。
自己属于哪一种情况，心里得有数。不能仅仅因为想要及格未被满足就怒气冲冲理直气壮。
我说可以不来，并且现身说法说自己也有丰富的逃课经验，看起来让一些同学产生了误解。虽然我每次都会继续说后面的话，但对他们来说，后面的话好像不重要。说明这些同学语法和语感都不太过关——转折句中，转折部分才是重点。
这个转折句是：可以不来，来了可以不听课，但不意味着可以不学习。我虽然有丰富的逃课经验，但不表示我不学习。恰恰相反，我逃课是为了学习。所以我逃课有一个标准：相同时间里自学所得必须高于课堂。我的大学成绩不是很理想，主要原因是，自己的学习和老师的考试要求经常对不上拍。但我不后悔，也愿意承受这个代价。如果你也能做到，尽管逃课，毫无问题。
总而言之，关于逃课，只需要记住对自己的行为负责就好。
课堂上，我会不断提问。不过不用担心，只是抽象发问，不会点名回答，也就是说，不会变相点名记考勤。实际上，除非你表现出想发言的样子，否则我不会点某位特定的同学回答，这是为了避免彼此伤害。提问的用处，是希望大家跟我一起思考，所以当然希望你们理我，即使不理我，也最好在心里跟着我的问题一起走。理我的方式是回答我的问题，坐着回答就好，不用站起来，为了让我看见你，可以举手示意。如果所有人都不理我，也没关系，我略显尴尬之后，会接着往下讲。
除了能让自己跟着老师一起思考、以及避免老师因为没人理而尴尬，课堂发言还有一个用处，就是帮助老师了解学生的学习状况，了解学生哪些知识理解起来没问题，哪些不容易理解，以便随时调整授课方式和内容。不用担心露怯。初学阶段露怯是为了以后不露怯，如果反过来，就表示你有麻烦了。
课堂规矩大致就这么多。跟上课相比，我知道大部分人更关心的是考试。一开学，就恨不得马上发一张成绩合格证书，最好入学就发毕业证书。
有件事需要告诉大家：我是杀手，很冷血的那种。赖以成名的，是两项独门绝技。
绝技一，我的课，成绩一般都会比较低。比较低的意思是，比其他老师各个分数档都会低一些，最高分低一些、优秀档的人数少一些、班级平均分低一些，高一些的是不及格率。从2002年任教至今，我一直都会控制最高分，百分制下，最好成绩一般是94，95以上的十几年来印象中不超过10个。最好的一次是2018年上半年我在浙大的最后一次民总课，95以上达10人之多，超过以往的总和。不过这次有点特殊情况，一是人之将走，其手也软，二是满分160分，卷面得分未作折算直接计为最后得分。
更重要的是，我任教过的本科班从来没有消灭过不及格现象，并且不及格率比其他老师都要高。
浙大任教，既创造了我任教史上的最好成绩纪录，也创造了最差纪录。2015年在浙大初次开课，研究所给我安排辅修课。平生第一遭给辅修班开课，结果一下就闯祸了。出成绩后，据说不及格率之高，那几天一直是学校bbs的热门话题，学生们四处打听：“这人是哪儿来的，怎么这么不懂规矩？”我也因此一举成名，立即荣登浙大杀手榜。但其实我还是手软了，只给了四分之一的不及格，按我平时标准的话，那次考试不及格率应该在50%以上。那次课当然也有成果，两名外专业的学生从此决定要转到法学专业，于是毕业的时候都考上了北大的法硕。不过，针对非法学院开设的辅修课说明价值不大。
一般情况下，法学院本科生的不及格率在10%-15%之间，即使我在浙大的那最后一次课，不及格率依然有11.39%。至于班级平均分，好的时候70多一点，不好的时候60多一点。
所以请慎重选课。尤其是，如果成绩总在及格与不及格之间徘徊，不要抱侥幸心理，在我课上不及格的可能性非常大。如果命苦，选不了其他老师，那这学期最好辛苦一点。
不要误会，我没有嗜杀的喜好。不及格率高不会给我带来快乐，倒是让我郁闷。自问对教学还算用心，成效却不尽人意。如果所有人都能及格，相当一部分人在90以上乃至达到95，我会感觉非常欣慰，也会很有成就感。
我另外一项绝技同样臭名昭著，就是“要分降等”：以任何理由、任何方式要求照顾成绩，成绩降等。
考完之后跟老师要分，各个学校都很普遍。
常见的理由是出国、评奖学金、各种评优以及入党。还有一些其他比较个性化的理由，比如父母给的生活费跟成绩挂钩、女朋友会瞧不起等等。有名学生给我写邮件说：我父母知道成绩后很震惊，朱老师，让我们一起来解决这个问题。我想，这名学生有当领袖的潜质，希望有朝一日能听到他的好消息。
任何方式是指无论当面、电话还是邮件、微信，无论本人还是第三人，这第三人无论是校长、院长、我的朋友、你的父母家人或者某达官巨贾，无论威逼还是利诱，总之任何方式。
跟我要分的话，我不会动之以情晓之以理，也许不回你，也许就说一句“我知道了”，然后，你看到的分数就是降等之后的分数。什么叫降等呢？很简单，优降为良，良降为中，中降为及格，及格降为不及格。降等之后，我会把理由写在考卷上。如果你想检验我这项绝技是不是虚张声势，不妨先跟我要分，然后去教务处查卷。
每次介绍我的这项绝技，同学们都笑成一片，所以还是要郑重提醒一下，我不是在开玩笑。
这个做法很多人不以为然，除了觉得我太狠之外，还有一个质疑是：跟你要分，顶多不理就好了，降分的正当性是什么？狠不狠是个人问题，没办法的事；正当性是公共问题，需要回应一下。
要分现象是一种非正常的存在，应该清除。可是如果要分的后果至多是“不理”，要分就是一项无风险行为，运气好的，往往还会有收益。这其实是对要分者的弱鼓励，要分现象怎么可能会因此消失？可是如果你知道，要分其实不是无风险的，会让自己的处境比要分之前更差，你为什么还要跟自己过不去？
以后要学到附条件法律行为，《民法总则》有一项规定是这样的：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”行为人以违背诚信的方式追求自身利益，需要承担不诚信的代价。“要分降等”规则正是由此类推而来。
十几年的经验表明，此举效果显著。刚开始，一些同学以为我无非说说而已，但没过几年，要分的已经变得零零星星。当然，代价是那几年骂声如潮，还好我挺过来了。近些年没再收到过要分的诉求，如果不是2015年那次辅修课中断，零要分的记录能维持更久。
之所以要这样，道理很简单。如果可以通过要分提高成绩，传递的信息就是，努力学习不重要，重要的是，和老师套近乎，设计足够打动老师的要分理由，乃至于挖掘人脉动用权力。一旦“功夫在诗外”成为导向，逆淘汰几乎就无法避免了。至少在我的课堂上，不希望见到这种导向的出现。
要甄辨出学生的学习程度不容易。在不认识绝大多数学生的情况下，基本上就只能依赖于期末考卷。我能许诺的，只是尽力让自己的命题适于甄辨，然后仔细判卷。误差在所难免，这点请同学们做好心理准备。不过也不必太担心，到现在为止，及格不及格的误杀应该还没出现，原因之一是，我一般都会把55分以上甚至50分以上提到60。
教学理念
各位现在是大一下学期。大一上学期大概是忙于转变角色，经过一个学期，应该逐渐适应大学生活了。但就学习而言，高中和大学究竟有什么差别，各位可能还是不太清楚。
照说大学和高中差别会很大。
比如说，中学的所有学习、所有的知识获取，都围绕着一个目的，就是高考。为了通过高考之桥，知识正确与否无关紧要，知识真假更是不在考虑之列，唯一重要的是，如何猜中被设定的标准答案。
所以在某种程度上说，高考成绩很好，未必表明具备足够的学习能力。“足够的学习能力”需要有足够的独立思考能力。但高考成绩越高，也许只是说明迎合能力越强；迎合能力达到极致，也就意味着独立思考能力的丧失。当然，这只是“在某种程度上说”。我愿意相信，高考成绩好的同学，大部分并没有伤及独立思考能力，只是暂时休眠而已。如果真是这样，我希望大学阶段能唤醒它。
这么说有点让人尴尬。
启人心智是教育本旨。在这个意义上说，独立思考能力原本从小学阶段就应该开始慢慢培育。我们的基础教育已经不正常，现在却以这种不正常为参照，强调大学和高中学习的差别，有点错乱。不过，现实如此，也是没办法的事。更何况还有另外一个更让人尴尬的现实，那就是，大学未必真能唤醒你的独立思考能力。
终于考上了大学，好不容易摆脱高考的升学压力，那个暑假一直憧憬着9月份开始怎么在知识的天空里放飞自我。可是你很快发现，除了学习更轻松、有更多时间在游戏的天空里放飞自我，好像感觉不到学习思维上有多少改变，尤其是，你多少有点惊奇地发现，大学考试依然是猜谜比赛，于是，中学阶段屡试不爽的机械记忆与竞猜能力继续在大学畅通无阻。
可问题是，中学的猜谜竞赛能把你成功送入大学，如果大学还继续这种游戏，却可能迟早让你陷入困境。
和中小学的基础教育不同，大学是专业教育。专业教育的意思是，毕业后，大部分人将依赖自己所学专业择业从业。那时候，你所面对的，不再是设定好答案的考卷问题，而是需要自己给出答案的现实问题。做得不好，以法学为例，从小处说，影响自己的生活品质，从大处说，则影响公平正义的社会实现。但如果你只习惯于迎合给定的正确答案，却无法独立思考给出自己的答案，做好的可能性当然不容乐观。
听到这里，你露出洞察人世的微笑：忽悠，接着忽悠，社会生存那点事我还不清楚吗？学得好不好跟混得好不好哪有一毛钱关系？社会当然很复杂，中国社会尤其如此。专业学得好思考能力强在任何社会确实都不会是过得好的充分条件，但如果成为必要条件是值得追求的，我们为什么不从自身、从现在做起？
缺乏思考能力不能简单归咎于某一方，泛泛而论，学生、教师、教育制度乃至意识形态环境等等均难辞其咎，相对来说，学生自身责任反倒可以说是最小的。抽象的教育制度与意识形态暂且不论，咱们简单聊一聊具体的教-学关系——我心目中比较理想的教-学关系。
首先需要回答一个问题：我们为什么需要教师？
一千多年前韩愈的回答依然被我们奉为经典：师者，所以传道、授业、解惑也。个人认为，这三项功能好像都需要再审视。
传道。圣人之道近乎真理，追求真理自然无可非议，但如果“传”是单向的输出，“道”是定于一尊的金科玉律，所谓传道，即是传教。教育的意义不在于教人顺从，不在于教人无反思地接受，而在于启发理性讨论与质疑。中国教师经常被捧作“人类灵魂的工程师”，不知道其他老师什么感觉，我是觉得有点可怕。除了神，没有人有资格塑造别人的灵魂。
授业。信息时代，获取知识的渠道已经不可胜数。把学生集中到课堂上，听讲台上那个人絮絮叨叨，这种知识获取方式，效率已经越来越低。相同时间内，自己阅读所接触的信息量远大于教师的提供。况且，由于信息获取渠道的多元化，教师早已无法垄断资料。教师所使用的绝大多数资料，学生都可以轻易获取。
解惑。教师能解一些惑，但也就是一些而已。知识分工时代，每个人的知识构成都是不完整的。如今，在网上输入几个关键词，数不清的文献信息就扑面而来，何必去看老师那副苦瓜脸？
那么，教师这个职业为什么还能存在？为什么讲台上那个人的絮絮叨叨还可以被容忍？
经济学家张五常讲过一个自己求学的故事：“旁听了赫舒拉发（Jack Hirshleifer）两年后，一天下午，在他的办公室里闲谈之际，他突然问道：‘你重复又重复地听我的课，难道我所知道的经济理论你还没有学完吗？’我回答说：‘你的经济理论我早已从你的著作中学会了；我听你的课可不是要学你的经济学，而是要学你的思考方法。’”
张先生可谓是深得听课精髓。
知识获取渠道固然多元，但初学者在庞大的知识体系面前，往往无从措手，不得其门而入，也缺乏鉴别能力。“师父领进门”有助于降低初学者的入门成本。再者，通过著作固可获取知识，但不容易从中看到著作者的思考过程和方法，而这正是当面讲授的优势。
张先生愿意反复去听课的那种教师，我不能至，但心向往之。
在我眼里，民法称得上是理论最思辨、体系最具美感的知识。我希望在课堂上，能够把我所体会到的思辨乐趣和体系之美展示给大家。如果同学们的学习兴趣由此被激发，作为教师，存在感也就得到了体现。相信我，民法值得在座各位投入一生的心智。如果你从我的课上感觉不到这一点，不是因为民法有什么问题，而是因为我能力有限。
不管怎么样吧，总之我站到了讲台上。所以需要考虑：用什么样的态度对待教学？对学生有什么样的期待？
还是找个标杆吧。孔子，至圣先师，中国最伟大的教育家。
一说到孔子，相信很多人马上就想到“有教无类”。这个成语源自《论语》，现在常常用来劝勉或者指责老师，用来论证“没有教不会的学生，只有不会教的老师。”在这四字真言之下，多少老师战战兢兢汗不敢出。不过，“有教无类”即使真是这个意思，至少也得区分一下对象。如果说小学生刚纳入教育轨道，“没有教不会的学生”算勉强说得过去，大学生还拿这句话当金科玉律，就难免有点今夕何夕之感了。
更何况，孔子所谓“有教无类”，其实和“没有教不会的学生”好像没什么关系。杨伯峻先生《论语译注》说得明白：“自行束脩以上，吾未尝无诲焉”，便是“有教无类”。所以，确实是人人可教，但一不许诺“教会”，二附条件“自行束脩以上”。“脩”是干肉，“束”是十条，量不算多，一般认为属于见面礼。这样看来，“有教无类”倒是有点像招生广告：你给我见面礼，我让你入读。
这么说好像有损孔子的光辉形象。但在诸子争鸣的时代背景下，开帐授徒，传播思想，打一打招生广告也属正常，况且思想家们也需要收入来源。
“有教无类”的意义在入学阶段。教学阶段呢？
孔子把人分出四个层次：“生而知之者上也；学而知之者次也；困而学之，又其次也；困而不学，民斯为下矣。”四层次中，“唯上知与下愚不移。”也就是说，“上知”与“下愚”这两种人，教育无能为力。“上知”，“生而知之”，天才，不必教；“下愚”，“困而不学”，自己放弃，不可教。所以，孔子大概不会认为“没有教不会的学生”。
不仅如此，在可教的人中，孔子进一步差别对待。“中人以上，可以语上也；中人以下，不可以语上也。”大白话就是，中人以下，跟他说那些高深的知识没用，反正他也理解不了。南宋张栻从这句话总结出“因材施教”，意思是根据不同材质施以不同的教学方法，言下之意，想方设法把学生教会。这好像有点过度诠释，不过也可以理解，为贤者讳一直是我们的传统——虽然这原本没什么可讳的。
还有更狠的。颜回称颂孔子“循循然善诱人”，这个形象成为后世教师的标准相。颜回多少有点拍马的意思，或者顶多是其个人体会。颜回是孔子最喜欢的学生，对他“循循然”没有任何问题。一般情况下，孔子是什么态度呢？“不愤不启，不悱不发，举一隅不以三隅反，则不复也。”没有经过苦苦思索，对不起，不要来找我；不懂得举一反三，对不起，不教你了。是的，如今算得上很高赞誉的举一反三，在孔子那里，是基本要求。
相信可以看得很清楚，孔子对学生的要求非常高，尤其对于学习的主动性与独立思考，更是反复强调。无独有偶，另外一位圣人式的人物，从学生角度对孔子的教育观念表示了支持。
这位圣人式的人物是英国人，叫约翰·密尔。你们可能没怎么听说过他，但他是个极端了不起的人物，长期在我的偶像排行榜中位列榜首。张五常先生说：“米尔（J. S. Mill）智商之高，据说是人类纪录。”他的自我评价则显得谦虚得多：“我所有的天赋并不在一般人之上而在其下，凡是我能做到的，无论哪个具有中等智力和健康体格的男孩和女孩肯定也能做到。……由于父亲的教导，我开始的时间要比同代人早二十五年。”这段话，自谦得惊世骇俗——什么叫“开始的时间要比同代人早二十五年”？
密尔没有上过学，所有的教育都是父亲詹姆斯·密尔完成的。简单了解一下小密尔的学习历程：3岁学希腊文，几年后开始做翻译，其间阅读了包括休谟、吉本等人在内的大量历史著作；8岁开始学拉丁文，同时充当弟妹的教师；11－12岁完成平生第一部专著《罗马政治史》；12岁通过亚里士多德著作学习逻辑学，并基本学完政治经济学的全部课程；13岁开始研究政治经济学，阅读亚当·斯密的著作，“主要目的就是要我把李嘉图高明的见解与亚当·斯密肤浅的政治经济学观点相对照，从而看出斯密论点中的谬误之处，或者他的结论中站不住脚的地方”；14岁，正式功课结束。
读万卷书，行万里路。正式功课结束后，父亲让小密尔去投奔边沁在法国当将军的兄弟，游历法国增长见识。行前，父亲跟小密尔说：如果你发现比同龄的孩子懂得多一些，不要觉得奇怪也不能骄傲，那只是因为你的教育方式跟别人不一样。小密尔听到这句话，觉得非常奇怪：父亲从来没有对自己的学习满意过，自己怎么可能比同龄的孩子懂得多？到法国后，小密尔迅速发现，何止同龄的孩子，三四十岁的法国文化沙龙常客也未必比自己懂得多。以赛亚·伯林感慨：“刚年满12岁，小穆勒的知识就和一般极为广博的三十岁人士不相上下了。”
如果有人还有一点点“小时了了，大未必佳”的疑虑，那就再看看成年后的约翰·密尔：
1843年，约翰·密尔出版《逻辑体系》。逻辑学家王路教授的评价是：“是古典归纳逻辑的集大成者。自他以后，归纳成为逻辑的一部分。”
经典意义上，逻辑只有一种，就是亚里士多德始创的演绎三段论。这是唯一能确保结论必然正确的推理形式。三段论由大前提（“人都会死”）、小前提（“苏格拉底是人”）和结论（“苏格拉底会死”）三部分组成，其中，结论主项来自小前提，谓项来自大前提，换句话说，结论为前提所包含。所以，只要大小前提均为真，在正确的推理形式下，结论必然为真。
不过，演绎三段论有一个缺陷。结论来自于前提，意味着，这种从一般到具体的推理形式不能增加新知识。为此，培根《新工具》提出从具体到一般的归纳法。每一个归纳得出的一般结论，都意味着新知识的增加。但培根未将归纳法逻辑化，完成这项工作的，是约翰·密尔。密尔因此和培根一起成为归纳逻辑的创始人。
1848年，约翰·密尔出版《政治经济学原理》。美国本土第一位诺贝尔经济学奖得主、代表当代主流经济学的萨缪尔森评价：“该书在1890年以前，可以说是凡俗人的圣经。”时间节点之所以是1890年，是因为这一年马歇尔出版《经济学原理》，将数学引入经济学研究，经济学也从此进入区分主流非主流时代。
1859年，约翰·密尔出版《论自由》。二十世纪最伟大的自由主义思想家之一以赛亚·伯林称此书“创立了近代自由主义”，并称：“它对个人主义与宽容思想的阐扬，远超过早一些人的成就，从弥尔顿、洛克，以至于孟德斯鸠及伏尔泰等人，相形之下，都要略逊一筹。”
1861年，约翰·密尔出版《论代议制政府》。代议制问题最经典的著作之一。
1863年，约翰·密尔出版《功利主义》。比边沁本人更清晰阐述功利主义的基本主张，并修正边沁功利主义的一些缺陷。顺便提一下，以“功利主义”冠名边沁学派，就出自小密尔的建议。
……
应该不必再列举了。
絮絮叨叨铺垫了一大通，其实就是为了引出一个问题：这位超级天才是怎么学习的？
还是听他自己说吧。在自传里，密尔花了很多篇幅叙述父亲对他的教育。其中有两句话深得我心。一句话是：“如果不要求学生做不会做的事情，他就永远不会去做能做的事情。”另一句话是：“凡是能运用自己思考得出的东西父亲从不教我，只有尽我努力还不能解决的问题才给与指点。”应该不用多解释，这两句话分明就是“不悱不启，不悱不发，举一隅不以三隅反，则不复也”的绝佳注脚。
让我再攀附另外一位天才——维特根斯坦。维特根斯坦的作品以思辨晦涩著称，他可能觉得需要说点什么，于是，在生前完成身后出版的《哲学研究》“自序”中写了这么一句话：“我无意让我的作品省却他人思考之负累，相反，可能的话，希望它能激发别人自己的思想。”维特根斯坦的境界我不能至，不过我也希望我的授课能激发各位自己的思想。（以上是上，未完待续，还有中&下）
（“中&下”预告：知识理念、法学教育、教学目标、书目介绍）