朱庆育 | 民法第一课(中)

作者按：

本文是我民法总论第一堂课的授课实录，文字实录工作由浙江大学光华法学院郑涵彬同学完成。底本是2018年春季学期。我在文字实录基础上修改定稿，并结合2019年南京大学法学院春季学期授课作相应调整。成文时，为保持课堂风格，仅对讲授内容作少量删减。蒙华东师范大学法学院纪海龙教授不弃，这篇絮絮叨叨废话连篇的授课文字发表在《师大法学》2019年第2辑（总第6辑）。

知识理念

简单地说，我的教学希望各位养成独立思考的能力，具备获取知识的能力，在这个意义上说，教师的意义在于促使受教者摆脱教师。可是为什么要具备独立思考的能力？为什么要追求知识？我们应该以什么样的态度对待知识？

实际情况往往是，思考能力越强，越容易感到痛苦，相反，越是缺乏思考能力，越容易获得幸福感。如果我们仅仅是追求幸福感，那么，让自己完全丧失思考能力，目的也许就达到了。可是，如果这样，人和动物也许就没有差别了。还是约翰·密尔，他说：如果要在幸福的猪和痛苦的苏格拉底之间选择，他当然选择痛苦的苏格拉底。帕斯卡尔说得好：“人只不过是一根苇草，是自然界最脆弱的东西；但他是一根能思想的苇草……我们全部的尊严就在于思想。”是的，思考不为别的，只为了尊严，专属于人的尊严。

获取知识可以为职业目标，朝着提升物质生活质量的方向，也可以为别的。为稻粱谋无可非议，只是如果仅限于此，获取知识就不太可能是一件有乐趣的事。孔子说，“知之者不如好之者，好之者不如乐之者。”这三重境界不太容易体会，让我再讲个故事。

英国某处小院，一些年轻人住在那里备考，其中一位备考剑桥大学三一学院的数学奖学金。但学习氛围不太好，年轻人基本都是家境优渥的贵族子弟，这位有点不太合群，虽然也是出身贵族世家。

小院南门有一条小径，这位不合群的年轻人经常从小径出去，坐在草地上沉思。他已经厌世很多年了，总想着用什么方法结束自己的生命。各种方案都不太可行。最后，他下定决心放弃自杀，原因是，“想更多的了解数学”。

被数学兴趣挽救生命的这位年轻人，叫伯特兰·罗素，后来成为二十世纪最伟大的思想家之一。

罗素不仅没有自杀，还活得很长，1970年以98岁高寿辞世。他大概有点觉得不好意思，在自传的序言里回顾了一下漫长的一生：“三种简单而又无比强烈的情感支配着我的生命：对爱情的渴求，对知识的追求以及对人类苦难痛彻肺腑的怜悯。”罗素没有说大话，确实是他一生贴切的写照。

对爱情的渴求。罗素有过四次婚姻，最后一次是在80高龄，新娘比他小28岁，一生有过多少情人，则还在进一步发现中。这方面，课堂不作要求，同学们自己把握。

对人类苦难痛彻肺腑的怜悯。罗素祖上曾两度出任英国首相，罗素自己则两度入狱，看起来算得上是“不肖子孙”。不过，他的两次入狱，都是因为反战。实际上，罗素一生都在为人类和平奔走呼号，直到去世前，还为反核殚精竭虑。这方面，课堂也不作要求。

作为学习来说，最值得关注的是“对知识的追求”。罗素是自由主义思想大师，是逻辑实证主义的鼻祖，也是数学经典《数学原理》的两位作者之一，提出以其名字命名的“罗素悖论”，以非文学写作者的身份获得诺贝尔文学奖……成就之高，世所罕有。而这一切，无不源自对知识、对未知世界的单纯好奇心。

从获取知识本身享受乐趣，没有比这更有效更持久的学习激励了。

既然说到罗素，那就顺便再说件事，有关于中国学生对待学习的态度。

1920年，罗素应邀来中国讲学一年。在这一年时间里，罗素所到之处，无不为之痴狂，北大学生还专门自发成立罗素研究会。罗素深受感动，觉得自己受到如孔子般的对待。他对学生的印象尤其深刻，说：“学生们有惊人的求知欲。你一讲开了头，他们的眼中就流露出饿虎扑食般的神情。”又说：“他们有强烈的求知欲，准备为祖国作出无限的牺牲。”但如果你以为这就是罗素对中国学生的全部评价，那就太不了解罗素了。

罗素是著名的毒舌。对中国稍微有一些适应后，他很快发现中国学生的另外一个特点。这个特点写在给一名情人的私人信件中，应该比公开的评价更能代表罗素内心看法：“学生们热情而又渴望获得知识，但是他们所知不多，缺乏训练，而且很懒，梦想着别人能够把知识灌进他们的大脑，而自己可以毫不费力。”

这很让人尴尬。尴尬不在于罗素居然背后说中国学生的坏话，而在于这背后说的话虽不中亦不远矣。

更让人尴尬的是，罗素所描述的局面如今不仅未消除，反而有愈演愈烈之势。我自己也曾经是学生，如今又是老师，两个角度都有切身的体会。自从知道这个评价后，多年来，我一直如芒刺在背，总感觉罗素在冷冷注视着中国一代一代的学生，嘴角带着嘲笑。

中国的知识人当然并不都是如此不堪，相反，荡气回肠之处，丝毫不逊于西方。民国燕京大学的校训——Freedomthrough Truth for Service——从圣经中化来，以最悲壮的方式充实Freedom through Truth之含义的，是并不信仰基督的中国人。

1927年，王国维先生留下一张纸条，“五十之年，只欠一死；经此世变，义无再辱。”颐和园鱼藻轩投湖而死。两周年祭时，清华大学为之立碑纪念，碑文由陈寅恪先生撰写，其中的两句，意义超越时空。一句是：“士之读书治学，盖将以脱心志于俗谛之桎梏，真理因得以发扬。思想而不自由，毋宁死耳。”另外一句是：“先生之著述，或有时而不彰。先生之学说，或有时而可商。惟此独立之精神，自由之思想，历千万祀，与天壤而同久，共三光而永光。”如今，“独立之精神，自由之思想”，已成为许多知识人的座右铭。

如果没有付出过代价，座右铭永远只会是座右铭。让我们通过《陈寅恪的最后二十年》这本书，看看陈先生是怎么做的。

1953年，中国科学院筹建中古史研究所，拟任陈寅恪先生为所长。陈先生向来不问政治，更不担任行政职务。派谁南下广州，劝说时任中山大学教授的陈先生北上就职，就成为一个不大不小的难题。

最后，北大副教授汪篯被选中。汪篯是陈先生赏识并且亲近的学生，曾担任陈先生助手，担任助手期间还住在陈先生家里，名副其实的入室弟子。同时，汪篯也已入党。所以，从两方面来看，都确实算得上是理想人选。这个使命可以公私兼顾，汪篯当然求之不得。

只是，汪篯不会想到这次南行将给他带来什么。

汪篯满心欢喜，领命南下。然后，发生了两件事。于私，汪篯被逐出门墙；于公，陈先生断然回绝北上任职。两件事都记录在《对科学院的答复》这篇口述文字中，大家可以感受一下。

关于逐出门墙：

“我认为研究学术，最主要的是要具有自由的意志和独立的精神。所以我说‘士之读书治学，盖将以脱心志于俗谛之桎梏’。‘俗谛’在当时即指三民主义而言。必须脱掉‘俗谛之桎梏’，真理才能发挥，受‘俗谛之桎梏’，即不能研究学术。”

“我要请的人，要带的徒弟都要有自由思想、独立精神。不是这样，即不是我的学生。你以前的看法是否和我相同我不知道，但现在不同了，你已不是我的学生了，所有周一良也好，王永兴也好，从我之说即是我的学生，否则即不是。将来我要带徒弟，也是如此。”

关于拒绝北上：

“因此，我提出第一条：‘允许中古史研究所不宗奉马列主义，并不学习政治’。其意就在不要有桎梏，不要先有马列主义的见解，再研究学术，也不要学政治。不止我一人要如此，我要全部的人都如此。我从来不谈政治，与政治绝无连涉，和任何党派没有关系。”

“因此，我又提出第二条：‘请毛公或刘公给一允许证明书，以作挡箭牌。’……我认为最高当局也应和我有同样看法，应从我之说。否则，就谈不到学术研究。”

陈先生一生恪守此“独立之精神，自由之思想”信念，直至为之付出生命代价。很惭愧，陈先生的境界，我自问无法企及，相信在座诸位也是如此。不过如果我们知道，这个世界上有这么一种境界存在，即使不能见贤思齐，日后行事，也许也能稍微有所自省，不至于毫无底线。

法学教育

法学作为一门学问，地位好像有点微妙，形象也有点多变。

哲学言必称希腊，法学言必称罗马。但在罗素眼中，罗马与希腊相去不可以道里计：“罗马人没有创造过任何的艺术形式，没有形成过任何有创见的哲学体系，也没有做出过任何科学的发明。他们修筑过很好的道路，有过有系统的法典以及有效率的军队。但此外的一切，他们都唯希腊马首是瞻。”法典和道路、军队并列，法学家不免为之气短。

更直白的表达，在蔡元培先生北京大学校长就职演讲中：“大学者，研究高深学问者也。外人每指摘本校之腐败，以求学于此者，皆有做官发财思想，故毕业预科者，多入法科，入文科者甚少，入理科者尤少，盖以法科为干禄之终南捷径也。……诸君须抱定宗旨，为求学而来。入法科者，非为做官；入商科者，非为致富。……若徒志在做官发财，宗旨既乖，趋向自异。平时则放荡冶游，考试则熟读讲义，不问学问之有无，惟争分数之多寡；试验既终，书籍束之高阁，毫不过问，敷衍三四年，潦草塞责，……光阴虚度，学问毫无，是自误也。”

蔡先生对法科的不满不仅体现在言语中，更落实在行动上。就职北大校长后，为挽救学风，蔡先生一度要把法科从北大剥离，虽然最终未果，但从中也可看到法科在蔡先生心中的不堪地位。

往前追溯，法律及其从业者，好像自古就形象不佳。

古希腊流传一则故事，用来讽刺智者。智者的主要工作，是从事法律诉讼并教授诉讼技巧。这种不以追寻知识为目的而营营于输赢并由此获利的活动，向为苏格拉底柏拉图所不齿。学问的唯一意义是“爱智慧”，岂可用作争名逐利的工具？这则大概率属于虚构的故事是这样的：

最早也最著名的智者普罗泰戈拉对其教学效果非常自信，曾与弟子相约：如果弟子在第一次诉讼中获胜，就交学费，否则免交。不料，弟子学成后迟迟不接诉讼业务。普罗泰戈拉情急之下，亲自起诉弟子以追讨学费。普罗泰戈拉的如意算盘打得哗哗响：如果自己胜诉，弟子有义务依法庭判决支付学费；如果自己败诉，则弟子有义务依约定支付学费。没想到弟子果然深得乃师真传，“以彼之道，还施彼身”，一招斗转星移反击回去：如果自己胜诉，依法庭判决不必支付学费；如果自己败诉，则依约定也不必支付学费。

这显然是嘲笑大诡辩家活该自作自受的节奏。

中国传统法律职业者的形象也好不到哪儿去，甚至更糟。春战时期兴起的法家以及起源于秦汉的刑名幕府，无不与权谋、诡辩、狡黠乃至构陷紧密关联。

隋唐科举取士后，学习科举考试所不需要的法律属于浪费时间。结果，作为科举产物的官员虽负有执行法律之责，但在出仕之前，却基本不具备任何法律知识。有需求就有供给。填补法律人才缺口的主要力量，来自于科考落榜者。落榜者习得法律技能后为官员所聘，协助官员处理法律事务。因其隐于幕后，故称幕府。无缘官家品秩的幕府依附东家生存，小心翼翼要维护的自然是东家意旨，这也就可以理解，法律技能无非是饭碗而已，法律从业者所奉行的以及所传授的，绝不可能是砸饭碗的“独立之精神，自由之思想”。

还好，法学也有另外一种形象。

在罗马人的心目中，法律是善与正义的代名词。优士丁尼大帝编辑的《学说汇纂》关于法的定义，至今仍被奉为经典：“致力于法的研究的人首先应该知道‘法’（ius）这个称呼从何而来。法其实来自于正义：实际上，就像杰尔苏非常优雅地定义的那样，法是善良与公正的艺术（ius est ars boni et aequi）。”《学说汇纂》还说：“有人可能称我们为法的祭司：因为我们耕耘正义，传播善良和公正的知识，区分公正与不公正，辨别合法与非法，不仅利用刑罚恐吓而且也通过奖励鼓舞的方式（使人们）为善；如果我没有弄错的话，我们追求的是一种真正的而不是表面上的哲学。”

不仅法律自身很高端，近代法学教育也有着高贵的出身，高贵到开启了近代大学的兴起。

查尔斯·霍默·哈斯金斯在其名著《大学的兴起》中说：“只要知识一直局限于中世纪早期的‘自由七艺’，就不会出现大学。”所谓“自由七艺”，指的是文法、修辞、逻辑、算术、天文、几何与音乐。导致大学出现的，是法学。

1080年前后，在意大利一家图书馆，发现500年前的优士丁尼法典及学说汇纂等法律文件。虽然是断简残篇，却从此燃起了罗马法复兴的星星之火。为了学习罗马法，欧洲各地的人逐渐聚集到一起，形成università这种学习生活团体。1088年，博洛尼亚大学创立。这所被誉为欧洲“大学之母”（Alma Mater Studiorum）的大学最初只有一个专业——法律。

哲学家卡尔·雅斯贝尔斯的《大学的理念》有过这样的概括：“今天仍然在使用的学术上的系科划分，在时间上可以追溯到中世纪。地位较高的三个系是神学、法学和医学。……神学、法学和医学覆盖了科学研究的永恒话题：理解宗教启示，理解公共和私人领域的成文法，理解人的自然本性。……在这三个所谓的高等系科里面，理性的理念、自然法（正义）的理念和生命与健康的理念是衡量科研工作必不可少的标准，如果科学研究还想有点什么意义的话。”

是的，法律以及法律教育的形象可能低到尘埃，功名利禄权谋诡诈藏污纳垢，也可能高到云端，公平正义人类良知清风明月。海神普罗透斯以善变著称，只向制服他的人说出真相。法律也是如此。以何种观念对待法律，法律即呈现出何种面貌。在这个意义上说，法律呈现出什么面貌，即意味着人类文明达到何种程度。

教学目标

关于法学院教学目标的讨论，经常围绕着“法学院培养什么样的人才”展开，也因此形成“专家派”和“职业派”两大阵营。“专家派”说：法学是关乎人类正义的学问，非专家不能胜任。“职业派”说：法律教育自古是师徒相授式的职业训练，就一技术活儿，没那么高深。“专家派”说：没有仰望星空的胸怀，怎么能治国安邦？区区职业工匠，何足挂齿？“职业派”说：还是先脚踏实地做好工匠吧，连纠纷都裁断不了，谈什么治国安邦？

这种争论颇有点像华山派的“气宗”“剑宗”之争，如果有人像岳灵珊一样怯怯来一句：“最好仰望星空和脚踏实地，两者都是主。”恐怕就得被斥为混淆纲目的“魔道”。

我既不是“专家派”，也不是“职业派”，当然也不是“两者都是主”派。

无论哪一派，看起来都是把学生当成被塑造的“对象”，学生自己想成为什么样的人，似乎不在考虑之列。我所理解的大学教育，是能够提供条件，让学生成为他自己期待成为的那种人。所以，对于大学里的法学教育，要问的是，能提供什么样的条件，让法科学生成为“法律人”？至于这名“法律人”志在治国安邦，还是满足于熟练工匠，在所不问。也所以，成为“法律人”不是以职业、而是以思维为标志。

一句话，让法科学生具备法律人的思维，就是法学院的教学目标。那么，法律人的思维标签是什么？还是一句话——“通过教义法学，超越教义法学”。

这名言警句式的表达不是我的原创，是从一位法学大师那里借用的。这位大师善于提供名言警句，德国人，叫耶林。汉语法学圈里，他的知名度大概仅次于萨维尼，所取得的成就也大致如此。耶林在其巨著《罗马法的精神》中提出一个口号：“通过罗马法，超越罗马法”。

什么是教义法学（Rechtsdogmatik）？“教义”这个词带有浓厚的宗教色彩，实际上，它的典型用法也确实是在宗教领域。法学思维和教义的关联，史尚宽先生早就指出过：“一般民法学，乃系以实证民法为对象之法解释学。其解释之技术方法，不独模仿神学，将成文法视同圣经，以为不许置疑之绝对的权威之点，有教义的（dogmatisch）之性格。在德国往往称为教条的法学（dogmatische Rechtswissenschaft,Rechsdogmatik）。”

法律是人类行为的权威规则，理想中，它在世俗世界的权威程度，应相当于圣经之于基督神学，法律规则的解释，也就相当于圣经教义的解释。圣经的显著特点，在于不可置疑绝对正确，神学家的任务则在忠实解释圣经。相应的，所有现行有效的法律，对于法律人来说，是不可僭越的教义。法律人必须在此框架下，将现行有效的法律适用于具体个案，以解决纠纷。这是法律人区别于其他世俗职业的根本之点，也是法律人的基本功。由此发展而来的一套法律解释、法律适用技术，就是所谓的法律教义学。

法律当然不仅仅是技术，还在实现正义，只不过，实现正义的方式不是靠口号，不是靠单纯的情怀。诸如“实现正义，哪怕天塌下来！”之类的呐喊确实激动人心，初入法律之门尤其容易为之心驰澎湃，但要记住，正义永远都不是抽象的，法律正义需要在日常琐碎无聊的法律适用过程中实现。如果一方面高谈正义，另一方面却没有能力在实证法的框架内解决具体纠纷，不能将正义贯彻于个案，所谓正义，无非是谈论者的自我陶醉而已。

在这个意义上，法律的适用技术训练确实构成脚踏实地的基础，没有这个基础，仰望星空恐怕凌空蹈虚。

最基本的法律适用技术，是司法三段论。在这个三段论中，实证法规范（《侵权责任法》第8条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”）构成大前提，案件事实（甲乙二人合谋将丙殴伤）构成小前提，推出的结论即是裁判结果（甲乙应对丙的损害承担连带责任）。将逻辑三段论引入法律适用，一方面是启蒙运动以后，法学努力跻身科学家族的结果，另一方面也表明，法官作出裁判结论，须以既定的实证法规范为前提。

以既定实证法规范为前提的意思，理想状态下，立法者已将法律追求的正义表达于制定法规范，法官所要做的，只是将已浸润正义的实证法正确适用于个案。换句话说，只要实证法得到正确适用，正义自然也就隐含其间。

在此理想状态下的法官，其职业伦理只问“什么是有效的法律？”而不问“什么是正义的法律？”后一问题由立法者负责。“解释论”与“立法论”二分格局由此而来，法律教义学也由此得到界定。

但法律文本终究不是圣经文本。

圣经是神的作品，或者说，被认定为神的作品。神的作品是完美的，绝对正确没有矛盾没有缺漏，凡人不能更易一字。世俗法律是人的作品。人的理性有限，又往往利益相关。人性固有缺陷决定，法律文本必然不是完美的。事实也是如此，无论哪个国家的法律文本，无论多高明，一定都存在不合理不融贯以及不周延之处。另外，法律经常随着时势的变化而不断废立，至今依然生效的法国民法典、奥地利民法典、德国民法典以及瑞士民法典，算是很长寿的法典了，但最长也不过二百来岁，况且，为了维持这百岁高龄，期间不知道经历过多少大小手术。

在这个意义上，法律人一入行就处于两难之中，一方面被告知法律文本被假定是正确的，必须尊重既定法律文本的权威，另一方面却又不断发现这个假定不那么正确。

尽管如此，法律人依然不能弃实证法于不顾，实证法依然构成法律适用的前提。

法律如果有缺陷，首先要做的，是通过解释的手段来弥补，最好不要动不动就说，这个规定不好我们重新立法吧。两眼一闭，来一句“重新立法吧”当然很容易，问题是怎么立呢？如果你不知道法条的缺陷在哪，正确的法条应该是什么，你怎么会知道该怎么立法？

尤其是我们的实证法，有时候我真是有点同情它，因为好像谁都可以瞧不上它，甚至练出入法学大门的本科生都可以欺负它，动不动就来个“立法建议”。提醒一下大家，我们的实证法确实质量不太高，但很遗憾，本科生研究生们的“立法建议”，绝大多数质量更低。所以在有能力提出不添乱的“立法建议”之前，建议先把现行法解释清楚。

也所以要注意，所谓超越教义法学，并不是说无视或者否弃教义法学，而是传统教义法学的升级版。

传统教义法学下，给定的法律文本被认为是意义固定的，法官的任务仅仅在于将此意义揭示，因此，解释法律属于镜面成像，镜面越光洁，成像越清晰。

可是，法律文本并非只有一种含义，尤其是，解释之前，法律文本含义有如“薛定谔的猫”，开箱一刻才是决定性的。所以，就像伽达默尔说的，其实没有先于解释而存在的固定意义，解释本身就是创造意义的过程，意义确定于解释结束之时。在这个意义上，说“法律如果有缺陷，要通过解释的手段来弥补”其实不太准确，因为解释之前，我们不会知道法律有没有缺陷，“缺陷”如果在解释过程中已经得到“弥补”，其实就不存在缺陷。

如果觉得这不太好理解，打个比方：法律文本有点像乐谱，法律解释则如同演奏。

演奏之前，乐谱无非是音符组合而已，演奏者当然受制于乐谱，可赋予乐谱意义的，是演奏本身。演奏者在数种不同技法中，依其理解，选择最能表达音乐本旨的一种加以表现。

法律解释时，解释者面对有着不同解释可能的法律文本，选择其中一种最能表达法律本旨的解释，文本意义亦在此时对解释者显现。这种解释，不再是传统教义学模式下解释主体对解释客体自在意义的揭示，而是解释者与解释文本在——借用伽达默尔哲学诠释学的术语——“视域交融”中创造意义。相应的，“解释论”与“立法论”的二元对立也消解了。“解释论”固然立足于法律适用而展开思考，“立法论”同样以法律适用为思考框架——通过模拟法律适用过程，将最合乎正义的规范表述为制定法。

所以，再次提请注意，“超越教义法学”，并不是走向否弃教义法学的所谓“社科法学”之路，而是通过解释理论的转换，实现传统教义法学的升级，这种升级版的教义法学，我暂且称之为规范性解释（诠释）科学。

在规范性解释科学的进路下，法学之外如哲学、经济学、政治学、历史学以及其他人文社会科学的视角需要考虑，诸如自由、正义、效率、安全、秩序等价值判断当然也需要考量，只不过，这些考虑与考量，就像传统的教义法学，都是法律的内在视角，与“社科法学”的外在视角不同。

（以上是中，未完待续，还有下）

（“下”的预告：书目介绍）