郑戈：大数据时代，谁来保障个人隐私权？（上） ｜ 关注
本文原载于《探索与争鸣》2016年第7期，经作者授权摘编连载 ，原标题为《在鼓励创新与保护人权之间——法律如何回应大数据技术革新的挑战》。
郑戈，上海交通大学凯原法学院教授。
大数据时代，法律受到哪些挑战
你是一位大数据时代的时尚青年：戴着谷歌眼镜，拿着苹果手机，戴着Fitbit智能手环，穿着耐克智能运动鞋。你大部分醒着的时间都在上网，即使在没有上网的时候，你的可穿戴设备们也在上网，把你的位置、运动状态乃至心跳、脉搏都传送到某个服务器。
你成了一个量化的自我，一个被设备和网络监控、测量和管理的人。你生活在一个智慧城市，声音识别、人脸识别、指纹识别、掌纹识别、虹膜识别、视网膜识别、体形识别、键盘敲击识别、签字识别的生物测定装备和智能水表、智能电表、智能气表、智能保安系统遍布你的居室、小区和城市各处。
生活极其便利，然而你总觉得哪里不对。你经常接到陌生人的电话，他们了解你的个人信息，并向你推销量身定制的产品。你生活中不愿意被人知道的事情有时突然出现在网上，被陌生人和熟人围观。警察有一天敲开你的家门，要求检查你的硬盘，说你下载了大量日本成人动作片。你感到自己成了一个透明人，某些机构、某些人比你自己还了解你。
这不是科幻小说，而是今天的现实。上面讲的每一件事情，都有大量真实事例。互联网信息技术已经发展到“大数据”和“物联网”时代。连接到因特网的不再只是个人电脑和服务器，而是各种各样的物品，小到智能手环，大到整个住宅。它们把你的相关数据通过网络上传到存储装置。而云存储和云计算大大降低了存储和处理数据的成本。
大数据技术的发展则使互联网的潜能发挥到了一个新的量级。大数据科技与认知科学和人工智能结合，预测性和引导性数据分析可以通过个人化的识别、分析和干预“植入”意向和行为动机，从而改变法律的作用场域。
从法律的角度看，大数据改变着个人与政府、个人与企业、个人与个人的权力关系格局，挑战着法律回应社会问题的方式。
第一，个人意图的边界以及相应的主观过错概念变得模糊不清。个人披露私人信息显然是为了获得便利、享受服务，在效用的引诱下，个人最终披露的信息将是海量的、全方位的。在具体的信息披露中，辨别个人是否同意、是否明知个人信息会被用于某一特定用途，变得越来越困难。个人数据在大数据分析中的最终使用情况已经远远超出个人的意图范围，甚至超出个人的认知范围。
第二，数据的实际占有者与使用者之间的界限也越来越难以判定。互联网的特性使得分享、复制和转存变得异常便捷。哪怕最初的数据占有者已经删除了相关信息，这些信息仍可能弥散在浩如寰宇的虚拟空间中，无法确定会被何人所利用。
第三，正因为如此，过错的判断越来越困难，当明显的损害结果发生后，要追溯到最初的过错，往往需要经过无数个环节，每一个环节上都可能产生“蝴蝶效应”，几何级数地放大损害结果。因此，最初的过错可能是微不足道的，在法律上属于不应当干预的。
第四，过错与损害结果之间的因果关系越来越难以确定。由于数据传播渠道的多元性和复杂性，判定因果关系越来越不可能。实际上，正如大数据分析中相关性已经取代因果性成为解释和预测法则，人们在损害结果发生后往往也只能找到相关因素而不是决定因素。但因果性仍然是确定法律责任的要件之一。这使得法律思维至少与受大数据影响的人类生活领域中的事实情境发生了偏离。
第五，大数据存储和处理使得政府和其他大数据拥有者能够更准确地作出预测，从而防患于未然，采取非惩罚性的干预措施改变事情的发展轨迹。这些干预措施的意图只有干预者自己才知道，因此实际上减损了个人意思自治的范围，其法律意涵尚待澄清。
第六，但最重要的是，大数据技术的发展正在使孔德在一个半世纪前试图建立的“社会物理学”成为可能。按照孔德的设想，随着理性的科学认知的不断推进，社会科学最终将发展到物理学的“成熟状态”。人们将可以通过观察、统计和分析而发现近似于自然规律的社会规律，从而“研究现状以便推断未来”。在孔德的时代，由于技术手段的欠缺，他的野心还无法变为现实。基于有限样本的统计分析，还远远无法使社会预测达到物理预测那样的精准性。但大数据存储和分析已经使样本分析有可能为整全数据分析所取代，并且日益实现动态化和分析者与对象之间的互动化。
在社会物理学当道的世界，事后追责型的人类法律将被数理定律所取代，物理性和生物性的安排将取代制度性的安排。大数据正使我们越来越接近于发现这些数学法则，并借此控制人的行为乃至动机。人工智能的进一步发展则可能使人类连编写代码、设计算法的工作都省了，由机器来自我编程，建构“完美可控”的人间秩序。
由此可见，大数据技术的发展正在改变着公共空间与私人空间的社会构型，使原有的公域与私域之分难以为继。保护个人权利免受他人之害的私法和保护个人权利免受公权之害的公法，都需要相应调整自己的应对策略。接下来，本文就以隐私权为例来分析一下公、私界限流变带来的新的法律问题。这里所谈到的隐私权是广义上的隐私权，包括以人身自由和个人自治为核心的一系列最基础的个人权利。
透明的个人，如何面对幽暗的数据掌控者
迄今为止的法律权利都是以每个人的人身为圆心推演开来的。洛克所主张的生命、财产和自由（特指人身自由）三种自然权利是最核心的权利。向外延展至表达自由和参与政治生活的权利，比如言论、出版、集会、结社自由和选举权。
20世纪70年代，捷克法学家卡雷尔·瓦萨克提出了“三代人权”的概念。第一代人权是我们通常所说的公民权利和政治权利，即上述最核心的基本权利，它们基本上成为《公民权利和政治权利国际公约》所覆盖的权利与自由。第二代人权是指经济、社会和文化权利，包括就业权、获得最低生活保障权、获得医疗保障权、受教育权等，这基本上是《经济、社会、文化权利国际公约》所涵盖的权利。第三代人权则是超越个人本位的权利观、旨在促进群体福祉的权利，包括得享宜居环境的权利、分享自然资源的权利、参与文化遗产传承的权利等。在西方社会，这三代权利的出现顺序大体对应于它们的“辈分”。而在我国，改善公民的经济社会境况并保障相关权利是第一步，第一代人权和第三代人权的保障近年来才日益得到重视。
个人的生命、人身自由以及维护这种自由必须的财产权是最基础的人权。我们可以通过一个隐喻来理解这些基础权利的功能和价值。每个人都有一个不为外人所知的秘密花园。其中的通幽小径、玲珑宝塔、奇花异草，乃至破铜烂铁、陈年旧账，都是主人的私藏。人的尊严和自主，皆因这个“非请莫入”的领地而得到确认。一旦这个领地被人破门而入，主人的身份就遭到颠覆。但如果进入的人（或物）是被邀请的，被主人自愿带入的，则不会侵犯个人的自主性。安全和便利都是人们愿意放弃这种自主性的原因。
霍布斯极为经典地论述了安全对于政治社会之成立的重要性。如果你的花园的围栏不过是些娇花弱柳，而栏外便是虎狼环伺，这时一个刀枪拱卫、威风八面的强人要征用你的花园，并承诺给你保护，你或许便会就范。这便是霍布斯的隐喻，或称“基于恐惧的自由主义”：你为了自存而自由地选择了服从绝对权威。
这个秘密花园的隐喻，其实在中国宪法中也可以找到印证。宪法第十三条规定公民合法的私有财产不受侵犯；第三十五至第四十条分别规定了公共权力非经法定程序不得加以侵犯的表达自由、宗教信仰自由、人身自由、人格尊严、住宅自主以及通信自由等。这些宪法权利和自由拱卫着中华人民共和国公民的尊严和自主性，使他（她）们成为“国家的主人”（宪法序言）。另一方面，宪法第三条和第四十一条规定了人民直接或间接监督政府的权利。这种监督权当然也蕴涵着知情权。
从宪法的这种结构性安排可以看出：人民有权利保有自己的私人领域（包括个人隐私），而政府则必须暴露在阳光以及人民的目光之下。这在文本上颠覆了中国“封建传统”中的“父母官”概念：人民才是父母，官员应当是接受人民监督和规训的子女。但是，如果认为宪法文本能改变政治现实，就犯了马克思所批评的“头足倒置”的毛病。现实情况并非如此：一方面我国非常强调加强政府信息的保密工作，无限度地扩大保密范围，虽有政府信息公开条例却执行困难；另一方面推行各种实名制，使老百姓的个人秘密无所遁形，将一个个“秘密花园”都纳入政府规划，成为市政广场的建设用地。
实际上，在今天的大数据时代，实名制已经变得没有必要，或者说多此一举。人们每天都在自愿提供着各种信息。在微信朋友圈刷动态、晒娃，在淘宝、京东、亚马逊输入个人信息以便购物，在百度搜索各类关键词以便获得资讯。这些平台背后的“信息帝国”因此掌握着关于我们每一个人的海量信息，它们可以把这些个人信息数据化，用整合了相关算法的软件对之进行分析和处理，从而得出关于每一个人的准确身份资料，包括个人兴趣、消费偏好、健康状况、家庭成员乃至工作单位、身份证号、家庭住址等。
基于这些资料，政府可以实现对特定个人的监控，而商业组织可以投放量身定做的广告，可以引导消费，甚至可以配合执法。比如，为了解决法律文书送达难的问题，浙江省高级人民法院与阿里巴巴合作，传票直接送到淘宝收货地址。
个人信息还可以被用到“预测性分析”之中，从而准确预测个人未来行为。比如，2012年美国多家新闻媒体都报道了一则新闻：一位父亲到连锁零售店Target抱怨，说自己的女儿不断收到孕妇服装和婴儿产品的代金券，而他都不知道自己十几岁的女儿怀孕了。原来，该零售店根据他女儿购买25件商品的记录分析出她即将生产，又根据她的信用卡付款资料和送货地址了解到她的身份信息，并将两者准确匹配。同样，政府也可以利用大数据分析来找出潜在的犯罪分子，并使他们的犯罪计划无法得逞。
正如上述例子所显示的那样，大数据分析所导致的个人透明化既有对社会有利的方面，也有威胁到个人权利的方面。柏拉图在《理想国》第二卷中讲了这样一个故事：一位吕底亚的牧羊人在放羊时碰巧拾到了裘格斯的戒指。在摆弄这枚戒指的过程中，牧羊人发现了这枚戒指使人隐身的魔力。后来，他利用魔戒的法力潜入国王的城堡并弑君篡位。柏拉图利用这个故事来引导对“不道德者难题”的讨论：如果任意妄为可以不受惩罚，为何还要讲究道德操守？匿名行事具有这种“魔戒效应”：对于匿名或用假名乱说乱动者，他人和政府有时很难找出应当承担责任者，并令其对言论或行为的后果负责。
大数据虽然散布在整个网络空间，从理论上讲任何人都可以对这些数据加以分析和利用。但实际上只有政府和大型企业（比如谷歌和百度）才有资源、技术和能力去利用它们。因此导致的结果是下明上暗。政府的透明度是公法所致力于实现的目标之一。只有当政府的运作暴露在公众的目光下时，权力滥用的可能性才能被减小到最低。
但大数据技术的发展将使政府变得越来越不透明，甚至连它不透明这个事实都变得不透明，因为政府赖以作出决策的数据分析越来越超越一般公众的认知能力，以至于有人指出：现在是“算法”统治着世界；受雇于政府和大企业的成千上万的程序员正在编写着各种程序，分析和处理着海量数据，这些复杂的算法正使我们的社会日益成为“黑箱社会”，在这样的社会中，个人越来越透明，控制个人的力量（包括政府和商业机构）变得越来越晦暗。“解构大数据的黑箱殊为不易。即使他们愿意把他们的方法披露给公众，现代互联网和金融行业也为我们理解这些方法安置了巨大的障碍。他们得出的结论——无论涉及雇员工作绩效、网络相关性还是投资回报率——都是基于无数的工程师所设计出的算法，并被无数的律师保护着。”
由于政府和企业都有能力控制大数据并招揽数据分析人才，所以它们都可以成为数据控制者。在市场和政府严格分离的地方，个人需要面对商业机构和国家两方面对个人数据的可能滥用。而政府也可以雇用商业机构帮助其进行数据处理，或者直接购买后者的数据处理结果。在政府仍然严格控制着市场的地方，商业机构与政府在利用个人数据方面的相互关系更难以准确判定。商业机构（比如百度和阿里巴巴），是大数据的主要拥有者和实际掌控者。不过，一旦政府要求其配合社会治理、维护国家安全和促进公共利益等方面的工作，这些机构是难以拒绝的。政府作为大数据使用的中立监管者的角色，也会因裁判者和踢球者之间的角色混淆而受到干扰。（未完待续）
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