南都公益观察 ｜ 慈善法：8大进步与10大期待（期待篇）

在经历长达10年的调研和起草后，被喻为“开门立法”典范的《中华人民共和国慈善法》立法工作可谓“一朝提速”，草案在2015年10月和12月先后两次提请第十二届全国人大常委会审议，并决定提交2016年3月召开的第十二届全国人民代表大会第四次会议审议。这不仅表明国家立法机关在超常规地加速度推进慈善立法，而且将立法的位阶提升到全国人民代表大会审议通过，在社会福利领域的立法中尚未有先例，因此备受关注。

详细梳理《中华人民共和国慈善法(草案)(二次审议稿修改稿)》和此前的相关法律法规，不难发现《慈善法》对推动中国慈善事业向前发展的诸多突破性进步，同时也正因此，让我们充满更多“善法更善”的期待。

《 期 待 篇 》

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  >>  期待 1：区分对待公益、私益  

慈善分公益慈善和私益慈善。个人对不特定群体，即一对多的捐款行为，属于“公益慈善”；个人对个人，即一对一或多对一的慈善救助行为，属于私人馈赠性质的私益慈善。比如，为专门帮助白血病儿童的慈善组织捐款属于“公益慈善”，或为某个白血病患儿捐款就是“私益慈善”。两者虽然都叫做慈善活动，但对二者的规制应有所区别。

为特定个体进行募捐的私益慈善行为符合公序良俗，但并不具有现代慈善意义上让不特定多数人受益的公益性，事实上属于民事赠与行为。求助权是公民的权利，但不宜称为募捐权，以免与慈善组织的公募权混淆。慈善法是对公益慈善的法律规范，所以私益慈善不应在本法调整范围。

乐善好施、互助友爱是我国的传统美德，如果把个人的求助行为也纳入法律规制，不仅无从监管，而且会限制民间求助和援助。对于私益慈善，政府不仅不应限制，而且应该加大鼓励。在互联网条件下，公民互助的私益慈善被放大，公民做私益慈善更加便捷，这对于公民自主参与解决社会问题更加有效，也在一定程度上减轻了政府的压力，应予鼓励。例如，近期一篇《你的春天，我的生命》的微信在肇庆市民的朋友圈中传阅。广东17岁女生李思欣因患急性骨髓系白血病M2——血癌,躺在肇庆市第一人民医院发出了求救信号,肇庆热心人士纷纷伸出援手。不到一天时间,就筹集到了123万元。显然，如果慈善法限制了这种公民自发的私益慈善，这种好事将难以实现。尽管互联网条件下，通过求助手段来行骗的行为也时常出现，但求助的真实性公民可以自行判断也有相关的法律制约。

究竟如何区别公益和私益，可以考虑用免税和税收优惠政策将私人求助和公益募捐相区别，以法条规定未认定为公益募捐的不给予免税和税收优惠。如此，既可以引导公众加深对现代慈善的认知，向专业化慈善组织进行捐赠，也可以推动慈善组织积极提升和维护公信力。

同时《慈善法》应该规定，为公益事业服务的公募基金会不能为个体募款。因为慈善活动的公益性需要体现在收益对象的公共化，当公募基金会为某一个特定人开展募捐时便违背了其初衷。

＊ 回复“慈善私益”，查看《肇庆17岁血癌女孩一天募得123万元救助款》、《“私益慈善”何去何从？》、《基金会不应为个体救助发起募款》

  >>  期待 2：应鼓励互联网募捐  

网络作为开展慈善活动的平台与工具，已经成为当今慈善事业发展的重要内容，公众的慈善热情也随着互联网公益的普及而空前高涨。网络平台不仅成就了公众捐赠的便利,降低了公益组织的筹资成本，也为政策创新提供有益的探索与尝试，更推动了公益事业的规范与透明。

虽然难免会有不法之徒混水摸鱼，但若规制过于严苛，把借互联网东风而方兴未艾的公众参与热情浇灭，则得不偿失，阻碍慈善事业的长远发展。因为“公募”是公众参与慈善事业最直接、最便捷的形式，互联网时代的《慈善法》不应成为束缚慈善创新和公众参与的枷锁。

全国人大常委会会议初次审议《慈善法》草案时，提出对互联网募捐进行“分级管理”。对此，众多业内人士认为，以注册地行政级别限定慈善组织开展互联网募捐，将连累大批地方性公募基金会，不利于中国慈善事业和互联网慈善的发展。

《慈善法》二审稿采纳了这些意见，明确“慈善组织通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息开展公开募捐，不受地域限制”。但慈善组织在公开场所设置募捐箱，或开展义卖、义演等公开募捐活动，仍受地域限制，“应当在其登记的民政部门管辖区域内进行”，“但捐赠人的捐赠行为不受地域限制。”

一位在县级民政部门注册的NGO负责人对此产生了困惑——他到底能在多大范围内公开募捐？另一位专家给他“支了一招”：“你以后不管在网上还是在线下搞募捐活动时都做个公开声明——‘本机构依法只在本县募捐，但同时可以依法接受全世界的捐款’。”这样既不违反在其登记的民政部门行政管理区域内进行募捐的规定，也符合捐赠人的捐赠行为不受地域限制的规定。

这一尴尬局面反映出草案对于公益慈善理念的理解仍落后于现实。2014年度各类网络捐赠第三方平台筹款总额超过4.37亿元人民币，捐赠人次超过11.17亿。数据体现出互联网强大的无界化慈善捐助，使得地域限制并无实际意义。

同时，《慈善法》草案还要求“慈善组织通过互联网开展募款的，应当在民政部门统一或指定的慈善信息平台发布募捐信息”。新浪公益、腾讯公益、支付宝这三大当下主要的公众互联网筹款平台是否属于政府指定的信息平台？微博、微信朋友圈、QQ是否为政府认可的慈善信息平台？如果经由民政部门指定慈善信息平台，必定存在渠道的删减或指定滞后等问题，还有可能存在审核太严、没有人看、捐款手续繁琐等问题。程序的复杂性将会大大降低公众参与的兴趣和热情，募捐效果必定大打折扣，落后于当前的网络募捐的发展。假定民政部门指定的平台跟不上网络社交平台的迭代，很有可能，公益募捐的互联网创新将变成“违法”。

中国电子商务成为世界第一，政府最大的功劳在于放开权限，甚至连互联网金融也已被多种理财工具突破，对互联网慈善募款“捂”的做法实在难以说服。世界正在由第三次工业革命走向第四次工业革命，未来的变化不可预测。慈善立法需要具备前瞻性，但现在就互联网募捐的规定来看，仍是一个工业2.0版本。在互联网时代背景下，在各行各业都在力求互联网思维化，实现“互联网＋”的时候，《慈善法》却体现了“互联网－”的思维。这将会成为捆绑慈善发展的绳索。

归根结底，对互联网募捐的忧虑实则是对放开公募权的担忧。

学界普遍认为，应该赋予慈善组织异地公募权，但是需要向募捐所在地的民政部门进行申请，故建议将相关条款修改为：慈善组织采取前款第一项、第二项规定的方式在其登记地开展公开募捐的，应当向登记地民政部门进行备案，在登记地之外地域进行公开募捐的，应当向募捐所在地民政部门进行申请许可，但捐赠人的捐赠行为不受地域限制。

另外，《慈善法》二审稿规定“慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格。依法登记满二年的慈善组织，可以向原登记的民政部门申请公开募捐资格证书。”和以前公募资格很难获取相比，这样的规定已经是很大的进步，但是更理想的情况是把两年的条件也去掉，将慈善组织认定和募捐资格直接挂钩。换言之，“获取慈善组织认定即自动享有募捐资格，无须再行申请许可，仅应就具体的募捐活动进行备案”。这一设计能从实质上扩大募捐主体的范围，现有社会组织只要符合慈善组织的认定标准，都能享有募捐资格，从而解决部分慈善组织“募捐难”的问题，并引导各慈善组织间的有序竞争。

＊ 回复“互联网募捐”，查看《中国网络捐赠研究报告》、《公募权是公益组织的天然权利》

  >>  期待 3：厘清募捐规制思路  

《慈善法》草案专章规定了慈善募捐，但是具体思路尚未厘清。目前条文中存在的硬伤：

其一，将募捐分为“公开募捐”和“非公开募捐”的思路不可取，因为公开和非公开之间的界限并不清晰。这样规定的后果会导致执法和司法上的不统一，而且也让慈善组织无所适从；

其二，《慈善法》草案规定不具有公开募捐资格的组织或者个人“可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐，募得款物由具有公开募捐资格的慈善组织管理”，但所谓“合作募捐”的概念是错误的——不具备募捐资格的组织和个人是无法与具有募捐资格的组织合作开展募捐活动的；

第三，关于慈善捐赠的规定。首先要注意“捐赠”与“赠与”之区别。所以，不存在“向受益人的直接捐赠”之说。其次，应注意《慈善法》与《合同法》中赠与一章规定之间的协调。捐赠关系尽管不同于赠与，但是适用赠与的某些规定。这些规定需要在慈善法上予以明确。

建议按照下列思路进行调整：

第一，明确法律规制公益募捐；所以为了个体求助以及为了特定个体的利益而募集财产的行为并非《慈善法》所规制的范围；

第二，明确开展公益募捐的主体以及主体资格的取得；明确公益性的慈善组织是募捐主体；募捐资格的取得采取许可制；

第三，明确特定募捐方式的行为规范，主要指：公共场所开展的募捐、挨门挨户的募捐以及网络募捐。

  >>  期待 4：官民界限须更明确  

依据《慈善法》草案规定，自然人、法人和其他组织都是慈善活动的主体。其中“其他组织”涵盖范围过于广泛，是否将政府机构包括在内有待进一步明确。政府本身之功能在于行政管理功能，虽然包括社会救助，但其资金来源来自财政收入而非慈善募捐。允许政府从事募捐行为极有可能造成逼捐和摊派，因此慈善活动的主体应将政府排除在外。

部分政府官员将慈善事业视为政府社会保障职能的补充，把民间的慈善资金装进政府的钱袋子。这样做的确可以为公共财政带来收益，但显然不利于慈善事业的长远发展。此次慈善立法在这方面有明显进步。草案所称“开展募捐活动，不得摊派或者变相摊派，不得妨碍公共秩序、企业生产及人民生活”的监督主体，依据草案的表述方式此处应该指政府部门。“向单位或者个人摊派或者变相摊派”将受到民政部门的警告，并停止募捐活动。但谁有向单位摊派的权利呢？只有政府。有了表意，却在法条上的表述比较模糊。监管摊派募款的民政部能否坚定地执行，有待观察。

未来如果出现政府部门将慈善捐赠划入政府财政，民间可援引这一条款进行反对。这或许是立法者的一种智慧，但仍希望立法中进一步明确政府与慈善的界限。慈善是独立的、民间的，不应隶属于任何政府机构。对于民间来说，法无禁止就可行；对于政府来说，法无规定不可禁。政府要厘清自己的职责，不要越位。推动慈善组织在社会的平台上公平竞争、重组、整合，才是政府应尽之职。

总之，慈善回归民间之日，便是中国慈善兴盛之时。

＊ 回复“官民”，查看《中国慈善体制改革路线图——回归民间，走出困境》、《杨团：慈善立法的要义在于保障公民权》

  >>  期待 5：明确慈善组织认定条件  

《慈善法》草案关于慈善组织的设立和认定条件也存在进一步完善的空间。

《慈善法》草案第九条规定了慈善组织应当符合的条件，第十条规定“已经设立的社会组织，可以向原登记的民政部门申请认定为慈善组织，民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。符合慈善组织条件的，准予认定并向社会公告；不符合慈善组织条件的，不予认定并书面说明理由。”

对于目前已经存在的社会组织可以申请认定为慈善组织，这一规定是妥当的。但是慈善组织的认定需要结合第九条关于慈善组织的条件来认定，而第九条的规定有些属于一般法人的条件，真正将慈善组织甄别出来的条件实际上只有：其一，以慈善为宗旨；其二，不以营利为目的。是否足够充分？

另外，对于新设成立的慈善组织，宜采取直接登记制，但是第九条第七项依然规定“法律法规规定的其他条件”，若目前三个条例规定的双重管理体制未予以修改，那么新设慈善组织依然难以摆脱现有登记管理体制的限制。所以需要重新对于第九条和第十条的规定进行梳理。建议第九条只明确规定慈善组织的特殊条件，不设兜底条款。

  >>  期待 6：税收优惠再求突破  

我国现行慈善税制在内容上，由以下四个板块组成：

一是慈善组织的免税资格与税前扣除资格的取得；

二是慈善组织自身活动的税收优惠；

三是企业、个人等捐赠者的税收优惠；

四是受益人的税收优惠。

总体上，我国现行慈善税收优惠制度安排虽已初具规模，现行慈善税收优惠规范及其实施对于我国慈善领域的发展起到了一些积极效果。对慈善组织的减免减轻了慈善组织的税费负担，捐赠税前扣除激发了社会捐赠意愿，对受益人的税收优惠体现了受益人生存权的尊重。但缺漏依然存在：

首先，慈善税收优惠管理体制尚未理顺。我国慈善组织的免税资格由财政、税务部门联合审核认定，缺乏民政部门的参与。公益性捐赠税前扣除资格涉及多部门，慈善组织必须向财政、税收机关和民政部门分别提交申请和相关材料，流水线作业程序繁琐，税收优惠资格难以取得。

其次，慈善捐赠税收优惠政策也远未完善。虽然草案提出了货币捐赠税收优惠的结转机制，但非货币捐赠仍是缺乏充分的税收优惠支持，这已成为妨碍不动产捐赠的重要因素。此外，股权捐赠的税收优惠也严重缺失。

再次，慈善组织的税收优惠存在多处空白。由于现行税制缺乏与慈善的必要对接，并未考虑到慈善组织的多种形态，导致大量税收优惠并不能涵盖所有慈善组织。营业税、房产税、城镇土地使用税、车船使用税、耕地占用税、契税、增值税的免于征收，但其指向主体分别有非营利性医疗机构、老年服务机构、疾病控制机构和妇幼保健机构，国家拨付行政事业费的社会团体，托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构等。境外捐赠物资用于慈善事业的税收优惠仅针对经国务院主管部门依法批准成立的社会团体，而不包括地方主管部门批准设立的同类主体。

最后，慈善受益人的税收优惠严重缺失。虽然《基金会管理条例》在原则上规定受益人享受税收优惠，汶川地震、玉树地震、舟曲泥石流、芦山地震等灾后恢复重建的税收文件要求对受灾地区企业、个人通过慈善组织接受捐赠的款项、物资，免征相应的所得税。但除此之外，慈善受益人的税收优惠缺乏制度规范。

虽然《慈善法》草案指出慈善组织、受益人享受税收优惠，但规定偏原则性，但并没有进一步明确慈善组织免税资格的评定标准和受益人接受慈善捐赠免税的范围。税收政策是中国当前慈善事业发展面临的关键限制之一，税收优惠的落实亟需财税等相关部门联动，及时出台慈善法的配套细则，以修正现行规定并推进慈善税收法律政策的执行。

＊ 回复“税收”，查看《徐永光：慈善组织课税政策之诘问》

  >>  期待 7：慈善信托更需完善  

《慈善法》草案明确了“慈善信托即公益信托”，并将准入门槛改为民政部备案制，规定自然人不可作为受托人，这使得慈善信托解决了因管理机构不明难以获得批准的难题，也使政府监管部门能够统计分析，监督管理，为后续完善细化法律法规提供基础。但就目前《慈善法》草案中对慈善信托的规定，仍有进一步完善的空间：

第一，信托登记制约公益信托财产多元化。由于目前我国尚未建立统一规范的信托登记制度，导致实践中的汽车、房产等财产难以作为信托财产。信托登记不是公益信托特有的问题，而是信托制度的一个普遍性问题，而这一问题目前尚为公益信托发展的障碍之一。

落实信托登记，一来有利于建立信托财产的破产隔离机制，彰显公益信托制度相较其他公益模式的独特优势；二来可使公益信托财产免受委托人和受托人自身财产状况的影响。但是，我国《信托法》对信托财产所有权转移表述含糊。《信托法》模糊了信托财产的所有权关系，除明确信托财产具有独立性(有别于委托人、受托人的固有财产)外，未直接明确设立信托即意味着信托财产的所有权转移至受托人名下，故其主管登记机关、登记内容变得不明确。

第二，税收优惠缺失。公益信托本质上也是一种公益组织形式。虽然我国《信托法》中明确规定国家鼓励公益信托发展，但是未明确如何鼓励其发展；公益信托也未被界定为公益组织的一种。因此，公益信托目前无法享受任何公益相关的税收优惠。如此一来，公益信托存续期间所涉及的所得税、增值税等应无任何税收减免待遇，委托人也无法获得相应的税前抵扣等优惠。

由于我国尚未制定专门针对信托关系的税制，由于信托涉及委托人、受托人和受益人三方主体及两次财产转移，按照现有的流转税制会导致在针对两次财产转移重复征税问题。这一点也构成了上述信托财产类型单一，不动产等信托难以发展的重要制约因素。这些都直接消解了公益信托的优势，抑制了公益信托这一公益形式在实践中的应用。

第三，慈善信托的受托人不能拘囿于慈善组织。

故建议在慈善信托一章相关条款修改如下：

“国家对慈善信托财产实行统一登记制度。慈善信托财产的登记机构、登记程序和登记办法，由国务院制定。”

“慈善信托的委托人视为慈善组织的捐赠人，享受同等的税收优惠。慈善信托参照适用慈善组织的税收优惠。”

“慈善信托受托人应当是自然人或者法人。受托人的任职条件由慈善事业主管部门确定。受托人的担任，应该经慈善事业主管部门批准。”

＊ 回复“公益信托”，查看《金锦萍论公益信托制度与两大法系》、《慈善信托的前世今生》、《公益信托发展亟待突破制度障碍》

  >>  期待 8：宗教慈善有待正名  

《慈善法》草案未提及宗教慈善，不得不说是一个遗憾。不过《慈善法》二审稿在附则中规定：“慈善组织以外的其他组织可以开展力所能及的慈善活动。”可以理解为这一条款中的主体隐含了宗教组织。其实，宗教组织也可以注册基金会，比如爱德基金会就是一家有基督教背景的基金会，灵山慈善基金会是一家有佛教背景的基金会，他们都取得了合法的身份开始公益慈善活动，但并不强调自己的宗教背景。

鉴于国际上的严峻形势，以及国内的民族问题，如果彻底放开宗教慈善，可能会有一些组织趁虚而入，确实会有一些潜伏危机。所以宗教慈善的正名仍然需要一个过渡时期。

当代中国社会现代转型时期，中国宗教公益慈善事业刚刚起步，面临的所有问题既是挑战，也是发展契机。《慈善法》二审稿未有专门的论述提及宗教慈善和宗教组织，但或许也表明政府相关部门正在积极探索制定具有可持续发展意义的相关政策和法规，规范中国慈善公益事业的相关制度和发展问题，以期建立健全中国慈善公益机制。

关于《慈善法》草案是否应该对宗教慈善和宗教活动有专门的论述，这一问题涉及到对于宗教慈善活动主体的身份认同，这是问题的关键。宗教团体也是社会团体的一个组成部分，不是割裂于社会团体之外的，与其他社会团体一样也享有同样的权利和义务；宗教慈善作为社会慈善的一个重要组成部分, 其社会定位同样是社会建设的参与者，服务于社会公益慈善事业。

宗教、慈善、公益这些观念及相关活动在我国历史悠久，但是在现代社会，在当今中国，这些概念的区别和关联需要重新厘清，以便准确定位。《慈善法》的出台反映出慈善正逐渐纳入法制化轨道，同样，宗教事务的管理也在纳入法制化轨道。

＊ 回复“宗教慈善”，查看《郑筱筠：“另类的尴尬”与“玻璃口袋”——当代宗教慈善公益的“中国式困境”》、《宗教与美国慈善事业》

  >>  期待 9：增列彩票公益金条款  

鉴于我国彩票发行量从1987年的1740万元稳步增长到2014年的3823.78亿元，致使彩票公益金收入大规模增长，2014年已经达到1051.56亿元。而我国2014年社会筹募的资金款物折合人民币1040亿元，彩票公益金的收入规模已经与之相当，而且还有较大的增长空间。显然，我国的彩票公益金已经成为支持慈善事业发展的重要力量。

我国的彩票公益金是纳入政府性基金预算管理、专项用于社会公益事业的资金。尽管财政部与各地政府按照彩票公益金管理办法每年5:5分成，也向社会公告，但是由于完全的行政管理，缺乏社会力量参与和监督，问题不少，最近国家审计署的报告和全国人大代表的质疑都有较为清晰的揭示。

如能将彩票公益金列入《慈善法》，将会鼓励公众和慈善组织以更大的热忱投身慈善事业，也为今后做好相关立法，解决现存问题打下基础。

故建议加在慈善募捐一章以及促进措施一章分别增加如下内容：

“国家发行彩票所募集的彩票公益金作为专项用于社会公益事业的资金，其分配与使用应符合本法规定的慈善宗旨，具体办法由国务院制定。”此条款一能申明彩票公益金性质，证成彩票发行的正当性、合法性，为国务院制定彩票公益金的行政法规打下基础；二能可以由此延伸，为社会协同、公众参与彩票公益金的是分配、使用做管理和监督提供法律依据。

“国家发行彩票所募集的彩票公益金应当积极支持慈善组织和慈善事业的发展。”此条款为无害条款，增加这一条，不会触及各方利益，而对于今后推动彩票公益金的改革确有极大的好处。

另建议在信息公开一章增加第67条：“（九）彩票公益金的募集、分配方案及使用情况。”

＊ 回复“彩票”，查看《千亿彩票公益金去哪了？》、《彩票公益金去向需要权威信息》

  >>  期待 10：保障境外NGO权益  

《慈善法》之所以能获得各方一致好评，主要原因就在于“开门立法”，广开言路。这是值得《境外非政府组织管理法》立法工作借鉴的重要经验，应该让更多的人参与到后者的立法过程中，尤其应该重视倾听境外NGO的声音。一些境外NGO已经在中国开展了长期工作，与国内的草根NGO形成了密切的合作关系，对中国慈善事业的发展也起到一定作用，尤其在实施“一带一路”战略的大背景下。如果对所有境外非营利组织都进行严格的监管，根据对等原则，中国在“一带一路”沿线国家设立非营利组织及开展活动也可能遇到同样的困难。而从长远角度来看，随着“一带一路”战略的实施，在中国产业走出去的同时，中国民间非营利组织的慈善活动、中国文化必然也要加快走出去的步伐，在实施“一带一路”战略中发挥支持策应作用。所以，如果慈善法能够增加关于境外NGO管理的内容，规范他们在华发展的同时保障他们的合法权益，不仅是拓展了境外NGO在中国的生活空间，也是在为中国NGO走出去开拓更为广阔的天地。

＊ 回复“境外组织”查看，《贾西津：内地民间组织立法的两个朝向》、《境外NGO管理法征集意见 “双重管理”依旧》

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· 本文为《南都公益观察 ｜ 慈善法：8大进步与10大期待（期待篇）》，点击“阅读原文”，或微信后台回复“进步”，获取《南都公益观察 ｜ 慈善法：8大进步与10大期待（进步篇）》。

· 本文根据金锦萍、徐永光、杨团、章高荣、郑功成、郑筱筠（按姓氏拼音排序）等专家学者的观点整理。

· 本文所引述的《慈善法》相关条文均出自《慈善法(草案)(二次审议稿修改稿)》。

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